美章网 资料文库 民事诉讼制度范文

民事诉讼制度范文

民事诉讼制度

民事诉讼制度范文第1篇

[关键词]刑事附带民事诉讼;精神损害赔偿;刑民分诉

一、刑事附带民事诉讼制度现状

我国在处理被害人民事司法救济问题上,采用是刑事附带民事诉讼模式。不过我国刑事附带民诉讼模式与大陆法系国家的民刑合一模式有很多不同之处。主要表现在运行过程中至少暴露出以下几项局限性:

(一)、刑事附带民事诉讼制度局限性

1、案件受理范围的局限性。从刑事附带民事诉讼的特征可以看出,刑事附带民事诉讼必须符合以下条件:一是刑事案件与民事案件的实体内容具有因果关系;二是通过法院的一并审理能够对两个案件的实体问题做出确定的判决。照此理解,一切因犯罪行为引起的有关民事权益争议的案件均可在刑事诉讼中“附带”解决。但是,由于刑事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同,受理刑事案件的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼的管辖权。如刑事诉讼的被告人与民事诉讼的被告均不在一地,或该刑事案件由基层法院管辖,而该案引起的附带民事诉讼的争议金额巨大,依民事诉讼法的规定应由上一级法院管辖等。这类情况使得刑事附带民事诉讼的受理范围受到局限。还有,非刑事被害人因犯罪行为而遭受的物质损失,能否提起附带民事诉讼,也是一个悬而未决的问题。

2、请求赔偿范围的局限性。根据现行法律和司法解释规定,附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行为遭受损失或财物被毁而遭受的损失,被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失,只能由法院责令犯罪分子退赔,或者在退赔不足弥补被害人损失时,由其向民庭另行独立起诉。根据2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定,对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,或者在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理。由于在赔偿范围上有上述不当限制,既使得被害人的合法权益无法得到法律保护,又导致法律适用的不严肃、不统一。

3、合并审理的局限性。合并审理,是指法院将两个以上独立的有牵连的案件,合并在一起进行法庭调查和法庭辩论,且同时做出裁判的诉讼活动。其目的是简化诉讼过程,减少资源耗费,提高办案效益,防止做出自相矛盾的判决。但将刑事诉讼与民事诉讼合并审理,却很难实现上述目的,因为这会导致以下不利后果:一是冲淡民事部分证据认定的实际意义,使其变成刑事部分证据认定的简单重复;二是由于附带民事诉讼被告一般是刑事诉讼被告人,其对抗方除了被害人一方外,还有代表国家利益的检察院,而诉讼各方头脑中根深蒂固的“国家本位主义”将可能妨碍附带民事诉讼当事人不能充分进行法庭调查和辩论,诉讼权利被变相剥夺;三是刑事案件在审理期间的要求上远比民事案件高,为避免刑事案件超审限,实践中绝大多数附带民事诉讼案件都是在刑事案件审结后,再由同一审判组织审理的。这种分开审理的做法,有违效益的价值目标。

4、减轻讼累的局限性。刑事附带民事诉讼减轻当事人讼累的功能,在某些简单案件的诉讼中确实可以实现,但并不是百分之百的案件均能实现。在刑事附带民事诉讼程序中,刑事案件的审理进程,不能不受所附带的民事案件进展情况的影响,如民事案件当事人申请法院调取证据、委托有关部门进行技术鉴定、审计或资产评估等,都会使刑事案件不能及时审结。特别是当民事争议涉及面广,案情复杂时,只能将其分离出去,与刑事部分分案审理,从而难以发挥刑事附带民事诉讼快捷高效的优势,反而加重了当事人的诉讼负担。

5、正确裁判的局限性。当刑事诉讼与民事诉讼能同时审结,同时做出裁判时,无疑可以避免法院作出相互矛盾的判决。但是,当所附带的民事诉讼涉及面广、案情复杂时,为了不过分延迟刑事部分的解决,往往需要对刑事案件提前做出裁判。当该裁决因一方当事人提出上诉或检察院提出抗诉未能发生法律效力时,附带的民事诉讼如不中止审理,一审法院所做出的民事部分的裁决就有可能与二审法院做出的刑事部分的裁决相抵触。在二审法院撤销或改变原一审刑事判决时,原生效的民事一审则不得不再通过审判监督程序予以纠正;如果附带民事部分待二审法院对刑事部分做出终审裁决后再继续审理,则会造成诉讼的过于迟延。可见,刑事附带民事诉讼在分别裁判的情况下,不仅不能显示出附带诉讼的优势,而且还难以避免法院做出相互矛盾的判决。

6、简化诉讼的局限性。刑事附带民事诉讼有可能使庭审过程变得非常繁杂和琐碎,反而达不到简化诉讼的目的。因为在刑事附带民事诉讼中,诉讼参加人往往具有双重身份,从而享有不同的诉讼权利,承担不同的诉讼义务;刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大;加上当事人在法律素质、文化知识、语言理解能力和表达能力等方面的差异,所以极易使庭审过程变得头绪紊乱、条理不清、重点模糊,甚至使庭审失控,增加了庭审的难度。刑事附带民事诉讼在实践中的局限性和案件处理上的复杂化,远比上述分析要复杂得多。既然绝大多数刑事附带民事诉讼难以实现其所追求的公正和效率的价值目标,是否有必要在刑事诉讼中专门设立附带民事诉讼制度,则大可值得探讨。

二、刑事附带民事诉讼制度特点

1、当事人不具有相应的程序选择权。当刑事案件入公诉阶段,被害人只能提起附带民事诉讼,待事诉讼终结才解决附带的民事部分,所期待的结也只是一个未知数。

2、被害人在刑事附带民事诉讼中的赔偿范围与民事实体法不统一,从而使通过独立的民事诉讼与附带的民事诉讼的民事救济途径所得到的结果截然不同。

我国现行的刑事附带民事诉讼制度的法律规定主要见之于《刑法》与《刑事诉讼法》。这两部法律分别于1997年和1996年进行了修改。但对刑事附带民事诉讼制度未作大的改进,尤其是《刑事诉讼法》附带民事诉讼一节中,未作一字修改。这不仅导致刑事附带民事诉讼制度法律条款缺乏可操作性,而且民事诉讼法、民事实体法之间存在一定的冲突,导致法制不够统一。主要表现在以下三个方面:

(1)、刑事司法解释与刑事法律不统一

根据《刑事诉讼法》的规定,对被告人的犯罪行为造成物质损失的,有权提起附带民事诉讼。但在最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中,却将范围缩小为“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”,而对于因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院只作追缴或责令退赔的处理,而不作为附带民事诉讼的受案范围。

(2)、刑事附带民事诉讼与民事诉讼的规定不统一

如附带民事诉讼的当事人难以确定,刑事附带民事诉讼对当事人的界定中无第三人,而在民事诉讼中第三人可以作为当事人参加诉讼。对未被追究刑事责任但应负赔偿责任的共同致害人审理的程序问题。刑事附带民事诉讼其实体法律关系就是民事法律关系,一般应按民事诉讼的规定来确定当事人,民事诉讼法第一百零八条中规定的起诉条件是原告必须是有利害关系的人。但刑事附带民事诉讼中当事人的确定应有其特殊性,而在我国刑事诉讼法中规定了检察机关可以作为公共利益的代表提起附带民事诉讼,其他机关和人员却不能作为原告。

(3)、刑事附带民事诉讼与民事实体法不统一

主要在于附带民事诉讼中不允许被害人就精神损害提出请求,但我国民法通则却规定了精神损害赔偿制度。最高人民法院2001年3月8日颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》进一步的扩大了民事诉讼的精神赔偿范围,该规定应该适用于所有的情形,但刑事诉讼法规定被害人只能就物质方面的损失提出民事诉讼请求,即2002年最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》,明确规定对提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理。这显然与民事实体法不统一。

三、在司法实践中存在的问题

1、证据规则不明确。2001年12月最高法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》,明确了在民事诉讼中采用“优势证明规则”,即“高度盖然性”证明标准,在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚,证据确凿的情况下,对盖然性较高的事实予以确认。而刑事诉讼对定案证据的要求是确实、充分,并能够排除其他一切可能性。但对附带民事诉讼中采用何种证明标准,法律和司法解释均未加以明确。如果附带民事诉讼适用刑事诉讼证明标准,那必然导致刑事诉讼中不足以认定有罪的行为,在附带民事诉讼中也不能构成侵权,而在独立的民事诉讼中却能构成侵权;如果附带民事诉讼适用民事诉讼的证明标准,这就有可能出现在刑事诉讼中不足以认定有罪的行为,在民事诉讼中未必不能构成侵权。由此可见,适用不同规则,必然会导致产生不同的裁判结果,因此,对附带民事诉讼采用何种证据规则急需明确。

2、违反审判职责的分工。随着中国的法制的不断健全,要求审判职责的分工明确。人民法院刑事、民事和行政审判中要合理分配司法资源,促进法官的专业化、专家化,更好的实现司法公正。但刑事附带民事诉讼将刑事诉讼和民事诉讼同时进行,审判职责的分工不明确,影响法官合理适用法律和实现社会公正。

3、我国未建立刑事被害人的国家补偿制度。《刑事诉讼法》规定附带民事诉讼的赔偿范围为物质损失,这种规定的赔偿是相当少。被害人未得到应有的赔偿,往往会引发新的社会矛盾,增加社会不安定的因素。

四、刑事附带民事诉讼制度的改进

针对我国刑事附带民事诉讼在立法和司法实践中存在的上述问题,有学者建议取消这一制度,采用英美法系的刑事诉讼和民事诉讼完全分离的模式。但也有学者持反对的观点,认为基于我国的立法历史及司法经验,保留该制度比较适宜。笔者认为,近期我国可以借鉴其他国家的先进做法和经验,对该制度加以完善。具体措施包括有以下几个方面:

(一)扩大请求赔偿损失的范围

当事人不仅可以就人身伤害或财产损失提起附带民事诉讼,还可以就财物被犯罪分子非法占有、挥霍提起赔偿请求,对犯罪行为所造成的精神损失也可一并提起。这样,可以防止法官未责令被告人退赔时所带来的不利影响,也可维护法制的统一。因为对被害人的精神痛苦予以财产补偿,有利于缓和甚至消除被害人精神上的痛苦,符合人类精神文明的客观要求,尤其是在现行民事法律已明确规定对精神损害应予赔偿,如仍不允许被害人对实施侵害的犯罪行为的被告人提起精神损害赔偿,既有悖于情理,又会导致法律规范之间的冲突。不利于制度的整合功能的实现,法国模式、日本的做法值得我们借鉴。

(二)明确附带民事诉讼当事人的范围

原告人范围应该包括:(1)刑事被害人,即直接遭受物质损失和精神损失的被害人。(2)已死亡被害人的近亲属及无行为能力或者限制行为能力被害人的法定人。(3)没有和被害人发生直接的利害关系的主体,依照法律、司法解释可以主张的附带民事诉讼将刑事诉讼和民事诉讼同时进行,对法官的素质提出了更高的要求,作为主审刑事附带民事诉讼的法官不但要有较强的刑事方面的知识,而且还要具备相应的民事方面的知识。笔者认为应该从以下方面考虑:首先,在主审法官的选用上,必须是通过国家统一的司法考试和有丰富的经验的刑庭的法官或民庭的法官。其次,实行岗位轮换制度,加强法官之间的经验交流。最后,主审法官应该定期进行理论知识的学习,加强其自由裁量的能力。新晨

(三)在附带民事诉讼程序中合并解决国家补偿问题

充分保护刑事被害人的人权被害人的国家补偿制度是指在被告人或罪犯不能赔偿因自己的犯罪行为给被害人造成的损失时国家所承担的民事补偿责任。笔者认为,建立我国的刑事被害人补偿制度要与国民的价值、观念、心态、文化传统及目前我国的经济发展水平相吻合考虑到目前我国国力有限,给予每一个刑事被害人充分的国家补偿显然无法实现。因此在补偿的对象、补偿上、资金来源上、资金的管理上、补偿标准上进行限定和完善。总之,改革我国的刑事附带民事诉讼制度,具有许多诉讼价值实现方面的便利性和法律上的科学性、合理性,可解决许多理论上和司法实践中的争议,理顺刑民法律关系,做到刑民统一,更重要的是符合我国国情和法律文化传统,具有较强的现实性、便利性和可操作性。

民事诉讼制度范文第2篇

根据奥地利宪法的规定,民法和民事诉讼法专属于联邦法(公布于联邦法律公报(Bundesgesetzblatt-BGBl)上),这样规定的后果是司法管辖权法(Jurisdiktionsnorm)规范整个奥地利的民事诉讼案件。民事诉讼法(Zivilprozeβordnung)-联邦法律,也集中对诉讼问题作了规定。非讼程序由非讼案件法(Auβerstreitgesetz)调整。论文百事通所有的奥地利法院都是联邦法院。

一、管辖权的种类

司法管辖权法没有列举出哪些种类的案件属奥地利法院管辖。通常,只要案件在有关管辖地的法令条款涉及的范围之内,奥地利法院就有管辖权。而且,只要案件和奥地利有某种联系,奥地利就可行使管辖权。在法令没有规定管辖地的情况下,如果对某个案件奥地利负有国际条约义务应对其行使管辖权或当该案寻求奥地利的域外救济是不可能或不适当时,最高法院必须在奥地利境内指定一个特定的地方做为管辖地。

(一)对诉讼当事人的管辖权

属人管辖权涉及具有标的物管辖权(即对某一类型案件的管辖权)的法院对特定的被告或财产项目行使权力的能力。其职权范围主要由司法管辖权法中的管辖地条款规定。

1.自然人

对自然人可在他们的住所或惯常居所地提起诉讼。“住所”被定义为一个人在该地有住宅并且有在该地居住的明显意图的地方。如果一个人既没有住所也没有惯常居所(在奥地利和其他地方都没有),则无论他们身处何地都可在奥地利对其提起诉讼。

2.法人

对奥地利法人可在其注册住所所在地提起诉讼,对外国法人则可在其在奥地利境内的常务代表所在区域提起诉讼。

(二)标的物管辖权

在多数情形下,奥地利管辖权的确定不是基于被告人的个人情况,而是基于案件的标的物。

如已证明货物的购买和运输这一事实情况,注册商人可以在他的债务人的营业所所在地对债务人提起诉讼。合同的一方当事人可以在合同已生效或将生效的地方对与合同有关的事项提起诉讼;一般来说这种诉讼需要书面证据,但商人们之间就指定何地付款经充分讨论达成一致并做出声明的情况除外。汇票支付地也是一个合适的管辖地。其他重要的管辖权种类包括财产索赔的管辖权和侵权的管辖权。

1.财产索赔

根据奥地利法律的规定,涉及到不动产的诉讼只能由不动产所在地法院管辖。

对在奥地利境内没有其他的的管辖地的自然人和法人提起的财产索赔之诉,可以在发现他们拥有财产的地方或他们的某个债务人所在地的任何一个法院提出金钱索赔请求,但在奥

地利境内的被告财产在整个争议标的中所占的比例很小的情况除外。

2.侵权

死亡、伤害或货物损害的赔偿请求可以在主要事件发生地法院提起。

3.《卢迦诺公约》第3条

虽然奥地利已成为欧盟的成员国,并且已加入《布鲁塞尔公约》,但它仍然签署并加入了《卢迦诺公约》。《卢迦诺公约》第3条第1款宣称,只能按照公约的规则对在一成员国居住的被告提起诉讼,并规定第3条第2款列出的国家(特别)管辖条款不适用于这些被告。

(三)地域管辖

1.一般原则

地域管辖条款在司法体制的各个分支中分配诉讼案件。一些重要条款因它们在确立奥地利管辖权中的附加功能而已在前面被提及。

2.地域管辖的转移

如果对有管辖权的法院的反对成功,上级法院得指定另一具有同一标的物管辖权的法院管辖该案。而且,高等地方法院因具体操作的原因应批准管辖地的转移。如果在案件审理之前全体当事人一致要求转移管辖地,则法院必须转移案件的管辖权。如果对同一损害事件的类似索赔请求正在审理之中,即使有一方当事人没有提出转移管辖地的要求,法院也应将案件移交给另一法院。

(四)送达传票或令状

1.邮寄送达

在奥地利送达一般是以邮递方式进行的,在特殊情况下则由法庭书记员或由市政职员送达。这些特殊的送达只能发生在同一法院巡回审判区或市政辖区内。

如果有理由确信收信人的表述有正式根据,但送达却不能到达受送达人,则令状只能存放在邮局或市政管理处。在这种情况下只能以公告方式送达。被搁置的令状不得不在邮局或市政管理处存放至少两星期,然后再被送回寄件人处。

2.直接送达

根据奥地利法律,不能对当事人或其律师直接送达法律文书。

3.领事或外交途径

对于在奥地利境外的送达,参照条约或该外国关于执行送达的法律规定或国际惯例执行。如果缺少实施条约的法律,奥地利境外的送达应按照奥地利法院的指令以邮寄方式进行。对享有特权的外国人和国际组织的送达应通过奥地利外交部进行。

除非有关公约中已明确规定关于送达的法律规则,否则外国法律文书向奥地利的送达应按照《奥地利法律文书送达法》的规定处理。请求按另一程序送达的,如果不存在公共秩序方面的异议,应予准许。未附有经正式授权的德语译文的外国法律文书,只能送达给那些已同意接收的受送达人。如果受送达人在收到法律文书后三天内没有表示反对意见,则视为受送达人已同意接收。

4.公告送达

如果当局不知道法律文书应送往何处,非刑事诉讼程序中的送达可以在当局的公告牌上以公告方式进行,在这种情况下送达被认为在两个星期后完成。在民事诉讼程序中,只有在不会导致受送达人有做出反应的义务的情况下,才能以公告方式送达。以公告方式送达传票还不够,还必须指定一个诉讼人。

5.海牙公约规定的方法

奥地利已经加入《海牙(送达)公约》(BGBl1959/91)。海牙公约规定送达应通过领事途径(奥地利法院-奥地利领事-外国法院)而非外交途径(奥地利法院-奥地利外交部-外国中央政府-外国法院)进行。

双边条约经常规定奥地利和外国法院之间应直接联系。

二、准据法的确定

(一)地方性法律

奥地利宪法规定所有的民法和民事诉讼法都是国家法。在奥地利不存在地方性的民事诉讼法。实体法也是国家法。省级和市级法令会影响法律关系的某些方面,但它们的范围是有限的。

(二)国家法

奥地利没有关于民事诉讼程序的准据法的成文法规定。涉及实体国际私法的法令和国际标准(如侵权行为(发生)地法和合同缔结地法(履行地法))是一致的。在民事诉讼程序中奥地利法院以适用法院地法作为一般原则。

在许多方面,从奥地利加入欧洲联盟和布鲁塞尔公约及卢加诺公约上,可期望其国际民事诉讼法方面的国际私法规则与其他成员国的规则更加趋于一致,这是通过欧洲联盟和欧洲经济区法院的解释及其立法措施实现的。

三、法庭程序-诉状(答辩状)

(一)起诉

起诉状必须阐明主要的事实,已呈交的证据以及请求的救济。救济请求须表明要求支付或要求履行合约,要求法院的禁令或要求确认权利的判决。救济请求应阐明原告的申诉,其内容包括法律关系赋予原告的在这样一个判决中所能要求的合法的充分的利益。如果履行合约的救济被证明是合理的,则原告不能再改变主意提出另一申诉。人,比如,可以将请求清算帐目之诉与支付请求结合起来,尽管争议数额尚不清楚。

(二)答辩

在第一次正式听审或第一次正式听审还未进行但法院希望被告立即反驳时,法院召集当事人对所提起的申诉进行答辩,答辩的时间由法院决定,但不能超过四个星期。被告也必须陈述请求、事实和证据。

答辩可以包括部分或全部的否认、正面的抗辩和反诉。实质性的或重要的程序性答辩可以在以后进行。但法庭可以驳回拖延的答辩状。在案件审理之前,原告可以针对被告的抗辩提出答辩。

(三)诉状的修改

在诉状送达以前,如果没有超出审判法院的权限,可以不加限制地对诉状进行修改。此后,对诉状的修改只有在对方同意或法院的管辖权及于已修改的诉状,并且确信这样做将不会导致相关的纠纷及延误时才被允许。

(四)诉状(答辩状)的补充

只要诉讼请求没有变化,对立双方就可提出补充的事实和出示补充证据。如果可以明显地看出答辩状没有尽早呈交是为了拖延诉讼,法庭可以拒绝考虑答辩状。

(五)对诉讼请求和当事人的联合诉讼

原告可以针对被告追加诉讼请求,只要这些诉讼请求能由同一法院管辖并能按同一种程序处理。如果当事人来自同一利益团体或诉讼请求属于同一法定权利或事实范围,则多个原告或多个被告可以进行联合诉讼。如果法院对所有的被告都有管辖权,则属于同类法定权利或事实范围的诉讼请求也可以合并。如果一个判决对一些人来说必然具有重大意义,则可强制进行联合诉讼。如果能够加快审判进程或减少诉讼费用,则在同一法院审理的相同的原被告之间的、或在不同的当事人对同一对方当事人之间的诉讼中,不同的诉讼程序可以合并处理。另一方面,法院对于在同一起诉状中提出的不同诉讼请求也可分别审理。

(六)反诉

如果被告对同一事务或事件也像原告一样提出诉讼请求,或者被告的诉讼请求能抵销原告的诉讼请求,或者因原告的诉讼请求已成先例而提出,则被告可以在同一法院提出诉讼请求。

(七)交互诉讼请求

共同当事人可以就主诉中涉及的同一事务或事件以交互诉讼请求的方式互相提出诉讼请求。奥地利民事诉讼法对交互诉讼请求没有作出明确的规定。

(八)索赔涉及第三方的诉讼

第三方当事人对争议事项主张权利时,可以针对原被告在同一法院提出诉讼请求,只要第一次诉讼悬而未决。

(九)起诉人

掌握财产或财产收益的被告人可能会宣称他是替别人管理该项财产的。这种被告在传票送达以后应立即要求第三人对他与争议标的物的关系作出声明,如果第三方没有答应授予被告将财产交付给原告的权利,被告指定的第三方就取代了被告的位置。

(十)相互诉讼和介入

诉讼当事人因法律原因必须将争议通知可能寻求他的帮助的第三方。

根据奥地利民事诉讼法的规定,只要介入申请人在争议中的一方当事人胜诉时享有法定权益,则介入作为一项权利应被授予。

四、审前获取信息资料

在奥地利的民事诉讼程序中并不要求审前出示证据。但是,它有一套关于证据保存和保全的特别程序。如果有理由确信如不在审前出示证据,某证据将会灭失或难以运用,则司法检验结果、证人或专家证词可以在诉讼的任何一个阶段甚至是审前出示。提出请求的当事人必须说出待证明的事实、证明的方法以及证据保存和保全的理由。

五、未决诉讼中的财产临时保护

当事人可以提出动议在诉讼期间禁令以保护他的诉讼请求。这种动议在不这样做将很难执行判决的情况下可被采用。对于非金钱诉讼请求,除为了防止暴力或不可挽救的损失以外,不得在诉讼期间禁令。

六、即决审判

(一)法院不经审理或经特别程序作出的判决

1.督促程序

督促程序是一种特别程序,它适用于不超过100,000ATS的支付请求。在这一程序中,法院可不经过听审或在被告缺席的情况下发出支付令。被告可以在传票送达后14日内对该支付令提出异议。支付令在形式上必须包括“支付令(Zahlungsbefehl)”字样、支付争议数额(包括利息和诉讼费用)的命令以及在该支付令送达后15日内提出异议(Einspruch)否则将强制执行的命令;提出异议后,将适用普通程序。

甚至在争议数额大于30,000ATS时,被告在提出异议的第一步也不需要律师。法院采纳了自动化资料处理方法以加快这一程序。

2.执行令程序

执行令程序可在诉讼请求为偿付金钱或交付代替物时采用。如果所有的基本事实都以无异议的书面文件证明,则原告可以申请要求支付或履行的法院指令。这些书面文件必须是在奥地利拟订的公文,或者是有经正式认证的的签发者的签名的私文书,或者是构成在奥地利注册且无争议的已造册(董事对新股的)优惠权的基础的文件,在这种情况下不需要听审或审问被告。

法院作出决议满足原告的诉讼请求或者对此表示反对。除非是关于费用的决议,对这种决议不能提起上诉。法院对原告的请求的否决应在适当的时间作出,并确定听审时间。对于票据诉讼,如果原告能够出示原始票据以及拒付的原始记录,则原告可以向法院申请支付令。

(二)简易判决

如果法院确定待审理的重要事实不存在真正的争议,则可作出简易判决。

(三)缺席判决

如果一方当事人没有出席第一次正式听审,则法庭可以认为到庭的当事人的正式书面申述是正确的,除非该申述被法庭出示的证据反驳。到庭的当事人可以申请缺席裁判。对于该判决,另一当事方可以在判决书送达后14日内提出异议。如果异议是由被告提出的,该异议必须包含对原告申诉的答辩。从缺席判决中寻求救济的当事人不需要说明理由。而且,如果被告在合适的时间里没有对原告的申诉作出答辩,原告也可寻求缺席判决。只有在当时缺席的被告在第一次正式听审中没有被人所代表时,他才能在缺席判决送达后14日内提出异议。

(四)其他未经充分审理的终局

如果原告放弃了请求权,被告可以申请

驳回诉讼。因起诉失败而驳回诉讼被认为是另一种形式的缺席判决。它的特征已在上面讨论过了。法院在审判的任何阶段都应力图解决纠纷。

七、审判

(一)安排案件审判

在安排案件审判以前还要花费一段时间。一些案件需要数次听审,有时甚至在法院准备作出结论以前数年悬而未决。审判的范围由事实和当事人出示的证据决定。法院可以拒绝考虑那些无关的证据以及可以确信其唯一的目的便是为了拖延诉讼的证据。

有一种特殊的法院决议,它陈述争议的事实以及将采用什么证据。在整个审判期间法院不受它原来的指令的约束。

(二)提交证据

当事人应提交证据以证明他们所主张的事实。证据由当事人提交并由审判法院采纳。除此以外,法院在某种程度上可以自由地听审证据,甚至可以听审那些当事人并没有提交的证据。法院向证人发生传票要求其出庭。主持审判的法官可以否决那些当事人或其律师向证人提出的不合适问题。

提交证据是为了证明所主张的事实或者使该事实看起来是可能发生的。如果一项事实已被反对方承认,就不必为此再出示证据,法院将采纳该事实情况。

(三)证据的种类

证据可以以多种形式提交,并接受一定的限制和检验评估。

1.文件

公文对于当局所颁布的、声明的或表明的东西可以提供充分的证据,但仍允许对它加以辩驳。官方声明的文件和如经正式认证可作为公文在民事诉讼法的适用地区以外生效的文件,具有同等的证据性份量。形式和内容上像官方文件的文件被认为是真实的。法院可以按照自己的判断力决定采纳若干看起来是外国当局的、而其真实性不需由另外的证据证明的文件作为证据。一个已签名的私文书为其内容出自哪个签发者提供了充分的根据。如果对方不表示反对,文书下面的签名人被认为是签发者。

在下列情况下对方不得拒绝出示文件:(1)对方自己在案情陈述中须提交文件;(2)根据有关实体法必须出示文件;或者(3)文件的内容是双方共同约定或共同掌握的,也就是说,文件按照双方的共同利益制成,支配相互间的关系,或由双方当事人的通讯地址或出于商业交易的需要由双方当事人与共同的中间人的通讯地址组成。对方可以因重要的理由而拒绝出示文件,但不得仅为了拖延对案件中其他问题的陈述而拒绝出示文件。

2.特权

下列人员不得作证:(1)不能理解或传达其意图的;(2)负有保守口供及其他职业秘密义务的部长或外交使节;(3)掌握官方秘密的公务员,除非其上级让其作证。

在下列情况下证人可拒绝回答特定的问题:(1)直接的财产不利;(2)负有由政府认可的保守秘密职责;(3)律师-当事人的特权;(4)艺术或商业秘密;(5)投票秘密。

3.当事人作证

民事诉讼法第320条所列的关于证人的例外也适用于当事人的作证。

八、判决和救济的类型

(一)终审判决

终审判决必须由审判法院没有参加听审的法官作出。书面判决必须包括如下内容:(1)法院的名称;(2)作出判决的法官的姓名;(3)当事人双方及其人的姓名和地址(除当事人出生日期和出生地点以外的个人情况);(4)判决结论;(5)裁决理由和根据。

(二)正式提出判决

《民事诉讼法》规定如果可能的话应在最后一次听审后立即作出判决并宣告判决及其理由。实际上,绝大多数判决是以书面文件形式送达的。

判决在通知当事人以后即生效;判决一经宣告或移交给法院文书,法院就受其约束。

九、审后动议

当有重要理由存在时,可以通过要求宣告判决无效的诉讼或对案件的重新审判动议对判决提出抗辩。要求判决无效的诉讼只能对不可以再上诉的判决提起。对判决提起无效诉讼的根据是:(1)作出判决的法官无权裁判该案;以及(2)当事人未被听审,但只有在没有机会尽早提出这些问题,例如在没有上诉机会的条件下方可提起要求判决无效的诉讼。

提出重新审判动议的根据是:(1)伪造单据;(2)宣誓的一方当事人,或证人或专家证人作伪证;(3)一定种类的特殊犯罪;(4)法官实施的犯罪;(5)不能以上诉废除的根本性的非法裁决(criminalverdict);(6)已结之案;(7)新的事实和证据。

只有在当事人没有机会尽早提出时才能以最后两个根据提出请求。

十、判决的执行

(一)救济

根据奥地利《执行法》,货币可根据以下方法收取:(1)没收不动产;(2)扣押;(3)扣发工资;(4)征用动产。其他的执行方法有:(1)清除(Räumung)-以恢复土地占有判决的强制执行令状来执行判决;(2)取走(Wegnahme)-以归还财产判决的执行令状来执行判决;(3)替代(Ersatzvornahme)-以替代物清偿。

罚款和拘留可使债务人亲自履行不能由其他人代替的行为。

(二)外国判决的执行

外国判决得到奥地利承认的先决条件是,该判决按照判决作出国的法律有适当的可执行根据。

关于仲裁裁决的执行,奥地利是1927年《日内瓦公约》和1958年《纽约公约》的成员国;与下列国家缔结的涉及到仲裁裁决和/或法院判决的双边条约在有效期中:(1)比利时(BGBl1961/287);(2)法国(BGBl1967/288);(3)德国(BGBl1960/105);(4)大不列颠,北爱尔兰和香港(BGBl1962/244,1971/453,1978/90),(5)以色列(BGBl1968/349);(6)意大利(BGBl1974/521);(7)列支敦士登(BGBl1975/114);(8)卢森堡(BGBl1975/610);(9)荷兰(BGBl1966/37);(10)瑞典(BGBl1983/556);(11)瑞士(BGBl1962/125);(12)西班牙(BGBl1985/373);(13)突尼斯(BGBl1980/305);(14)前南斯拉夫的继承国。

此外,奥地利已成为欧盟的成员国,并加入了布鲁塞尔公约和《卢迦诺公约》。

如果没有可适用的公约,则奥地利与他国的互惠只能由政府作出声明保证,并在联邦法律公报上公布。为了在奥地利得到执行,外国当局的裁决或主持的和解必须由一个依奥地利的管辖权规则(即奥地利司法管辖准则)有管辖权的机构作出。如果负有责任的当事人没有出庭,他必须已被直接送达传票。申请执行外国判决的当事人必须出示作出判决的外国当局出具的可予执行的证明。

尽管符合上述先决条件,如果负有责任的当事人没有经过听审、要求执行根据奥地利法律不能执行的行为或者此项权利要求不符合奥地利的公共秩序,则不能准予执行。

一、上诉

(一)受制于复审的问题

一般地,只有对终审判决和指令才能复审。但是,对某些在诉讼期间的法院指令也可复审,上诉的当事人应提出法律问题、事实问题以及程序上的争议问题(特别是违反了基本的程序原则而使判决无效的问题)。

(二)对事实复审的范围

通常地,对法院的事实认定可以上诉。关于在某些特殊的程序中不经过听审就进入上诉程序以及在该程序下的争议金额不能超过ATS50,000的说法是不真实的。

(三)依法当然取得的复审

对于某一争论点来说败诉的当事人,有权在一审判决作出后的四个星期内对之提出上诉,反对方则有权对该上诉提出答辩。在一些特别的诉讼中,没有判决而只有终局命令,上诉的时间被限制在14天内。

如果争议的金额超过ATS50,000,并且在案件中涉及到有关家事法和租赁法的特别主题,则当事人有权将上诉审法院的判决上诉到最高法院。在这一程序中,上诉人只能提出有关实体法或民事诉讼程序中非常重要的问题。通常最高法院判决案件并不需要听审。

在奥地利的民事诉讼规则下,法院不受以前不同当事人之间的案件的判决的约束。奥地利没有遵循先例的制度,从这一点就可认为它的最高法院的判决对法律制度的发展并不十分重要。不过在实践中,下级法院按照上级法院所确定的方针来办事,这样做的一个理由可能是:当判决因上诉而被宣告无效后,案件经常回到进一步被上诉裁决所约束的下级法院。新晨

(四)任意的复审

在某些案件的上诉程序中,当事人经允许可以提出重要的法律问题,这类似于美国的上级法院向下级法院等发出的诉讼文件(案卷)调取令程序。

二、判决的确定性

(一)既判案件

既判案件中的诉讼当事人被禁止以相同的诉因再一次提起诉讼。既判案件效力只适用于争议当事方及其合法继承人。另一方面-至少在理论上-以后出现的类似案件无先例可循。

民事诉讼制度范文第3篇

关键词:国际民事诉讼;协议管辖;发展趋势;立法完善

一、协议管辖制度概述

协议管辖制度,是指在法律允许的范围内,双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议,交付某国法院审理的管辖权制度。协议管辖在国际私法上的意思是自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现,是对选法自由的补充,也是主权国家在地域管辖权上的相互妥协,它在某种程度上赋予了私人以立法者所具有的权力。协议管辖制度已为当今世界各国所普遍接受和采用。

各国之所以纷纷将协议管辖作为一项确定国际民事管辖权的一般原则,主要是因为其自身具有诸多明显的优点。第一,赋予当事人选择法院的自主权,不仅有助于避免有关国家的管辖权规定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管辖的现象,而且借当事人之手使各国间民事管辖权的冲突轻松而巧妙地得到了解决。第二,在各国法院平行管辖的情况下,原告获得了更多的选择机会,他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去起诉,而被告则只能屈就原告的选择,或者另择法院起诉。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等,后者导致一事多诉,两者均不利于国际交流的健康发展。承认协议管辖,则能实现当事人之间程序和实体的平衡,并能有效防止和减少一事多诉现象的产生。第三,允许当事人协议选择法院,当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼采用程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡,大大增强了诉讼的确定性和可预见性,有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。

尽管各国立法都允许当事人协议选择管辖法院,但当事人的意思自治不是毫无限制的。归纳起来,主要有以下共同限制条件:一是当事人协议选择管辖法院不得违反法院地国的公共秩序;二是当事人协议选择管辖法院不得排除法院地国的专属管辖权;三是当事人协议选择管辖法院必须出于善意。

二、协议管辖制度的国际发展趋势

1.协议管辖适用的范围趋向逐步宽泛。关于当事人选择法院方面,各国规定并不一致。匈牙利是只允许在合同争议上设立管辖协议的国家。捷克的规定不仅包括合同争议,而且还有金钱债务的争议。南斯拉夫则进一步扩大动产物权。在大多数情况下,承认协议管辖的范围限于契约、不当得利、信托等债权诉讼。对于与人身有密切联系的自然人、婚姻家庭、继承以及带有很强地域特征的破产等事项,一般不允许当事人约定管辖法院。

从近年的国际私法立法来看,协议管辖已经开始将其势力范围渗透到身份、婚姻家庭、继承等领域。根据1984年《秘鲁民法典》第2058条和第2062条的规定,协议管辖适用于“世袭财产案件”(即合同之债、侵权之债、财产物权)以及诉因与秘鲁有实际联系的当事人明示或默示接受秘鲁法院管辖的自然人的身份和能力或家庭问题的案件。

2.管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式,可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议,大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生,即使产生争议,也容易举证并及时解决。但是,过于强调书面形式,很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决,无益于保护当事人的正当权益。因此,许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如,2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项即集中反映了各国的这种普遍要求:“排他选择法院协议必须以下列方式缔结或获得证明:(i)书面方式;或(ⅱ)通过其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传送方式。”这样,就将传统的书面方式及随着科技尤其是信息技术的发展而出现的电子方式或其他新的技术方式均包括进来了。在国内立法中,1987年《瑞士联邦国际私法法规》当为改革的先行者。该法第5条第1款对管辖协议的形式作出的规定亦十分宽松和灵活:“在有关财产的事项中,当事人可以协商选定处理就特定的法律关系所产生或将要产生的争议的法院。可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议。如无相反的规定,对法院的选择是排他的。”

3.协议法院与案件之间的联系日遭淡化。对于当事人协议选择的法院是否必须与案件之间有一定的联系,存在两种对立的观点。英、美等国家认为,当事人选择的法院与案件没有联系并不影响管辖协议的效力,不会对当事人将争议提交给与当事人及其争议均无联系但有着处理某类案件丰富经验的法院审理构成妨碍。另一种相反的观点则是要求当事人选择的法院必须是与争议和案件有着直接联系或实质性联系的地点的法院。

主张漠视联系因素的国家主要是出于能给当事人提供和创造更多便利和自由的考虑,因为如果允许当事人任意选择与案件毫无联系的法院,便更能保证所选法院的中立性、公正性和便利性。强调联系因素的国家则出于各种担心而显得比较谨慎和保守。他们认为,如果允许当事人选择与案件毫无联系的法院进行审理,将会给案件的审理(如取证、适用法律等)带来诸多不便,结果反而不利于其真正保护当事人的利益。通过比较和分析,前一种主张似乎更为合理,也更符合协议管辖原则的本意,而后一种主张则在很大程度上难以成立或经不起推敲。第一,认为不强调联系因素便不能照顾到司法便利性的观点就有些牵强,这种担心也显得多余,因为不将当事人的目光严格限定在与案件有联系的法院上,会使当事人获得更多的自由,当事人因而可在更广泛的范围内结合法院的中立性、公正性以及诉讼的专业性、便利性和判决的可执行性等各种因素进行全面和充分的考虑,然后作出最明智、最适当的选择。第二,几乎各国国内法和国际条约都对当事人选择法院施加了一项不得违反专属管辖的限制,有了这种专属管辖优先于协议管辖的限制,就不必担心当事人会利用选择与案件毫无联系的法院的机会损害一国的司法主权和公共秩序了。第三,淡化所选法院与案件之间的联系,使当事人选择法院的范围大大拓展,无疑可为当事人更顺利地达成合意提供便利和支持。

正是基于上述原因,近年颁布的国际私法大都没有要求当事人必须选择与案件有联系的法院。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第5条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条以及1998年《突尼斯国际私法》第4条,均无不体现了这种新的立法趋势。

4.保护弱者原则在管辖约定中充分体现。管辖协议有可能被经济上占优势地位(尤其是垄断或事实上垄断)的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人,造成形式上的自治平等,实质上有悖公平的结果,与协议管辖所追求的价值取向背道而驰。典型情况是,当合同双方当事人实际议价能力悬殊,诸如格式合同中,合同条款由当事人一方预先拟定,对方只能附合该条款意思,而拟定条

款一方在经济上又具有绝对优势地位,使其可以将合同条款包括协议条款强加给对方。一般而言,弱方当事人只有被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。

值得注意的是,1968年《布鲁塞尔公约》协议管辖制度对弱方当事人的保护独具匠心,那便是从协议订立的时间角度体现对弱者的保护。公约规定,除其它条件外,保险合同、赊购合同、租购合同中的管辖权约定于纠纷发生后订立始得尊重,在纠纷发生之前订立的,不予遵从。我们知道,管辖协议订立在纠纷发生之后,双方意思表示真实,心存侥幸或屈就订约的情形很少发生,但在纠纷发生之前,弱方当事人屈于双方经济地位悬殊的现实,无暇顾及或者是抱着良好愿望接受对己不利的管辖协议条款的情形在实践中却屡见不鲜。总之,保护弱者原则对协议管辖效力的限制,是协议管辖真正体现其价值优越性的必备要件,也是当事人议价能力悬殊合同管辖规定中这一原则精神正得以实现的必要保障条款。这一原则在协议管辖制度中的充分体现是完善协议管辖立法的必然选择。

三、我国有关协议管辖制度的立法及其完善

1.我国有关协议管辖制度的立法。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245规定:“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”

1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第305条指出:“依照民事诉讼法第34条和第246条规定,属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”《民事诉讼法》第34条规定:“下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”第246条规定:“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。”

2000年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8条规定“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内,中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”

2.我国现行协议管辖制度的缺陷

第一,协议管辖的适用范围太窄且模糊不清。涉外民事案件的协议管辖仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷,对于因婚姻家庭、继承等引起的财产争端是否可以纳入“财产权益纠纷”的范畴,我国法律也没有明确。所谓“合同纠纷”中的“合同”是否有一定的限定范围,我国法律也未做具体规定。

第二,管辖协议形式要件严格的“书面”化。对协议管辖的形式要件,我国仍采取严格的书面形式,即只承认狭义的“书面协议”,否认电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式所达成的选择协议的法律效力,更不用说口头形式了。这不仅与当今的国际趋势不一致,而且与我国1999年《合同法》中新的立法趋势也是相悖的。

第三,协议选择的法院太窄。我国《民事诉讼法》规定,当事人必须协议选择与争议有实际联系的地点的法院,这显然与当今国际上主张漠视或淡化协议法院与案件之间的联系的发展趋势是背道而驰的。这种做法不仅不利于协议管辖制度优势的充分发挥,而且大大限制了当事人协议选择法院的自由。

第四,保护弱者原则的缺位。一方面,管辖协议有可能被经济上占优势地位的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人,造成形式上的自治平等,实质上有悖公平的结果,与协议管辖所追求的价值取向背道而驰;另一方面,在一些人身权案件中,如抚养或扶养案件等,原告往往是年幼或年迈体弱者,单纯地以被告住所地确定管辖法院会造成原告的不便,增加其诉累,影响到原告权利实现及其权利实现的程度。因此,随着“以人为本”法律思想的确立,为实现实质意义上的公平,各国法律都对弱者利益给予着重的保护,这一精神在协议管辖制度上亦得到了体现。我国协议管辖制度在保护弱者之效力限制上存在明显的立法疏漏。

3.我国现行协议管辖制度的完善

第一,扩大适用协议管辖案件的范围。协议管辖制度体现了国家对当事人意愿的尊重,是诉讼民主的一种表现形式。为充分发挥这一制度的作用,进一步推进诉讼民主,提高诉讼效率,立法者在修订民事诉讼法时,应借鉴和吸收国外协议管辖方面的立法经验和成功做法,适当扩大国际民事诉讼协议管辖的案件范围。建议将国际民事诉讼协议管辖的适用范围扩大到涉外民商事合同纠纷和涉外财产权益纠纷案件,以及除人身损害赔偿、交通事故损害赔偿案件以外的其他各类涉外侵权纠纷案件。为适应WTO法制统一原则和透明度原则的要求,便于当事人依法及时行使协议管辖权,便于法院依法及时审案,可以考虑借鉴我国仲裁法中确定仲裁范围的方式,采取概括规定与否定列举(排除法)相结合的方式界定民事诉讼协议管辖的案件范围。即对国际民事诉讼协议管辖的适用范围可以规定为:“涉外合同、涉外财产权益纠纷或者涉外侵权纠纷的当事人,可以依法采用书面协议等形式选择争议的管辖法院。”并另行规定,“婚姻、收养、监护、继承纠纷,专利纠纷以及有关破产的案件当事人不得协议管辖。”新晨

第二,扩大当事人选择管辖法院的范围。理想的立法应该是只要不违背专属管辖,且不得存在重大的不方便,应允许当事人协议选择任一法院包括与案件没有实际联系的法院。对涉外协议管辖来说,实际上对本国司法管辖权的一种限制,这有助于克服“一事两诉”的现象,公平、有效地解决国际民商事纠纷与争议。

第三,放宽管辖协议的形式要件。放弃严格单一的书面主义,相应地作出灵活宽松的规定,即当事人既可以书写、电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议,也允许双方以口头形式协议或合意选择管辖法院,但对口头形式应该作一些限制,如只能适应一些简单或诉额较小的民商事案件或人身权案件等。这样,不但与国际通行的做法和发展趋势保持一致,同时也可消除与我国合同法相关条文的矛盾。

第四,体现和贯彻弱者保护原则。在有关财产权益纠纷案件中,主要是一些经济地位相对悬殊的特殊合同纠纷,如消费合同、雇佣合同、保险合同、赊购合同、租赁合同等,应规定,只有在争议发生后订立的管辖协议才有效力,并给予弱势方当事人优先选择管辖法院的权利,以防止弱势当事人只能被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。在人身权纠纷案件中,如婚姻负担、抚养费或扶养费案件等,可规定,原告有权自行选择法院提起诉讼,即原告享有选择起诉法院的权利,实行被告就原告原则。

参考文献:

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北京大学出版社,2006.

[2]徐卉.涉外民事诉讼管辖权冲突研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

[3]张兰兰.国际民事诉讼协议管辖制度的发展趋势[J].法学,2002,(2).

民事诉讼制度范文第4篇

关键词:虚假诉讼;民事诉讼;缺陷

虚假诉讼是一种特殊的社会病象,产生有其特定的环境和条件,然而大量虚假的矛盾和纠纷的存在会影响正常的司法活动,干扰司法活动的运行。虚假诉讼就其行为本省是一种恶意诉讼,也并不是近来才有的社会现象,只是随着经济社会的发展虚假诉讼问题越来越突出。

一、虚假民事诉讼概述

虚假诉讼的概念在法律或司法解释没有做出明确的界定,并且事实上并没有形成较为一致的认识。但在《江苏省高级人民法院江苏省人民检察院江苏省公安厅关于防范和查处虚假诉讼的规定》中其作为地方规范,对虚假诉讼做出了界定,虚假诉讼是指指的是诉讼中双方或一方当事人采取恶意串通、隐瞒事实或构造虚假法律关系、法律事实,捏造证据、唆使他人帮助伪造或毁灭证据、提交虚假的鉴定意见、证明文件等方式,企图通过诉讼、调解或仲裁等程序取得生效的法律文书侵犯他人合法权益或逃避应负责任的行为,或者利用生效法律文书申请强制执行的行为,并妨碍了司法程序的顺利进行和损害了国家、集体或他人合法权益的为虚假诉讼的行为。在刑法修正案九第三百零七条之一设置了虚假诉讼罪,是我国刑事法律的重要突破,体现了对虚假民事诉讼行为的严厉惩罚态度。2018年最高人民法院与最高人民检察院联合的《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》,在这一《意见》中对虚假民事诉讼罪的具体办理机制予以详细规定。民事诉讼法中也有一定的虚假民事诉讼的治理机制,主要体现为民事诉讼法第112条规定的妨害民事诉讼的强制措施、民事诉讼法第56条规定的第三人撤销诉讼制度、民事诉讼法第227条规定的执行异议之诉制度等等。

二、虚假诉讼的成因分析

有关虚假民事诉讼的成因是多个方面的,例如在社会诚信体系方面存在不够完善的地方、各级法院信息沟通少以及法官的偏好等。下文将从与审判程序本身相关的方向进行分析。

(一)各级法院之间信息沟通少,虚假诉讼案件频发在经过对民事虚假诉讼的案例进行研究和整理,发现虚假诉讼可能更多的存在相关联的案件中,许多虚假诉讼的案件因有有专业素养的人的参与,从而使虚假诉讼的发生更为便利。我国各级法院总体数量大,横向之间对比能发现各个法院之间发展不均衡,法院之间也没有建立统一的审判信息共享机制与平台。而法院之间的信息隔离,造成一些法院无法知悉正在审理的案件在其他法院相关案件的立案与审理情况。此外,目前法院与检察机关、公安机关、司法行政部门等有关部门也未建立信息共享平台,因此法院在审理案件时信息是较为闭塞,信息的沟通不畅也造成了法院往往只能在诉讼结束后才发现已经做出生效裁判的案件属于虚假诉讼,只能再通过再审程序进行纠错。

(二)法官偏好可能造成虚假诉讼频发在司法实践中,很多法官偏好以调解的方式解决纠纷,这就在一定程度上为虚假民事诉讼的行为人启动虚假诉讼提供了便利。在诉讼调解中,尊重当事人合意,实现当事人意思自治是理论界和实务界的共识[1]。因法官的工作中追求以调解结案,一是如果追求调解优先,那在处理以调解结案的纠纷时,可能会为了快速结案,在一定程度上对事实的认定不够细致清晰,使得虚假诉讼有机会发生。二是以调解结案主要目的是解决纠纷,保障当事者程序自由权的实现,调解确实有其独特优势,调解结案的优势在于既节省了司法资源,又节省了诉讼费。最重要的就是审判的时间可以缩短几个月。而法官一般也倾向于调解结案。在法院系统中衡量法官工作绩效最重要考核指标之一就是调解率,这一衡量标准使得法官不管是出于业绩的,还是为了减少上诉改判率和降低发回重审风险等因素,都更可能选择以调解的方式结案。

(三)案多人少的现实导致虚假诉讼有机可乘当前,我国正处于社会快速发展与变革的阶段,大量的纠纷涌入法院,以期得到解决,这导致法院受理的案件数量不断的增多,而且基层法院问题尤其突出,法院作为第一线的司法机关,承担了绝大多数的办案任务。但案件数量的剧增与承办法官的数量的增加是不成比例的。以上问题使得办案质量受到影响,而办案质量在法官水平相对确定的情况下就与法官对案情的了解程度,对于案件涉及的法律关系、法律问题的分析与判断,但这都是需要法官花费大量的时间与精力的,但现实是庞大的工作量使得法官难以在每一个案件的办理过程中都投入如此多的时间与精力,也就导致虚假诉讼有发生机会的现实条件。

(四)对当事人主义片面理解致审判权缺位诉讼制度构建初期,基于法治理念传播及民众诉讼意识、能力整体相对不足,诉权更侧重于无救济即无权利思维下的保护和扩张(如国家对诉讼费用的调整),对规约诉权行使的制度建设略显捉襟见肘,对恶意诉讼的辨识、预防机制构建存在很大不足。[2]正是在此种制度背景下,虚假诉讼以权利保障和实现正义的名义,架空了审判权的运行功能,虚假诉讼其不同于一般诉讼,所以不能按照一般的案件查证路径,否则会让实施虚假诉讼的行为人取得其期望的不当利益,侵害他人合法权益。民事诉讼中“自认”制度能很好的体现以上观点,当事人自认的证据的证明力对法院的拘束效力被一些有不法企图的行为人恶意的利用,来规避法官对案件事实的认证,导致法官对案件作出错误判断,从而达成其不法目的。我国司法改革中的“当事人主义”,并不是指纯粹的“当事人主义”,因为从世界各国的经验来看,诉讼模式的走向必然是强调法院与当事人的分工合作,而不是单纯强调法院或当事人一方的作用。

三、现行法律对虚假民事诉讼机制存在的缺陷

恶意串通虚假诉讼已经成为了司法实践中急需解决的问题,此类案件在现实中已经层出不穷,而且有急剧上升的趋势。且现行立法并非至臻完善,其存在的问题主要有以下方面:

(一)重视惩罚、对救济的措施上存在不足。无论是刑法修正案第307之一的规定,还是民事诉讼法第112条的规定,都比较偏重对实施虚假民事诉讼的行为人的制裁,而不是偏重对受害第三人的救济。这种情况不仅不符合民事诉讼法实施追求的救济当事人的目标,同时也不利于彻底制裁实施虚假民事诉讼的行为人。

(二)相比较而言轻预防、偏重事后救济。民事诉讼法规定的第三人撤销诉讼以及审判监督程序,虽然可以给予受害人以事后的救济,即判决、裁定、调解书确定以后的救济,不过这样的救济具有明显的事后性,对于保障受害人的合法权益而言,不是首选之举。

(三)事后救济程序的启动比较困难。审判监督程序不是民事诉讼的通常程序,而是一种特殊程序,从考虑判决的既判力、维护法院权威以及节约司法成本、保障民商事法律关系的快速流转之角度,不能轻易启动。民事诉讼法也是基于此规定了当事人对判决申请再审的严格的再审事由,法院决定再审的严格事由、检察机关对调解书检察监督的严格事由。民事诉讼法规定的第三人撤销诉讼,虽然被定义为一种新诉,但是其启动有严格区别于一般民事诉讼之提起的条件,即必须有证据证明原确定的裁判、调解书存在错误,且损害自己的合法权益,才能提起第三人撤销诉讼。同时,提起第三人撤销诉讼的第三人还必须严格遵守起诉的法定时间,证明未参加原诉讼是由于不可归责于自身的原因。综上各种救济程序启动的要求较高,启动也比较困难。

(四)启动救济程序的成本较高。虽然目前对于虚假诉讼的受害方有一定的救济途径,但有关的救济程序方法都需要当事人在时间、精力、经济方面进行先行投入,过高的诉讼成本和过长的诉讼时间,对于正当权益已经受到侵害的当事人来说也是一种很大的负担,所以可能存在合法利益受到侵害的情形下因自己本身没有足够的经济实力或者身体无法负担从而无法维护自己合法权益的情形。

四、完善虚假民事诉讼的治理机制的建议

针对现有的虚假民事诉讼防止和治理机制,对于完善虚假民事诉讼的的建议具体包括以下几点:第一,进一步健全事后救济体系,特别是引入虚假民事诉讼赔偿机制,确立惩罚性赔偿制度,以加大对违法行为人的惩罚以及对受害人的救济。将虚假诉讼列为独立的侵权行为之一是应该明确的。侵权行为法具有保护民事权利、补偿、制裁、教育和预防的功能,明确将虚假诉讼列为独立的侵权行为之一,以有效发挥保护民事权利、补偿、制裁、教育和预防等侵权行为法对于虚假诉讼行为的规制功能。[3]第二,在诉讼进行过程中加强法院的职权调查,针对虚假民事诉讼高发性的民事案件,应当增强人民法院的事先审查,并可以适当扩大有独立请求权第三人的范围。首先为了防止法官偏私审判,要求法院要严格依照《法官法》和有关制度规范法官的审判行为,并通过学习或者培训的方式提高法官认清案件事实、识别虚假诉讼的能力。其次,改革当前我国法院对法官绩效评估的方式,纠正其的调解偏向。即使是适用调解结案更合适的案件,也要核实确认各项要求是否符合常理。最后,严格审查与规则适用。对于原被告双方具有非对抗性且自愿要求调解的,法官不仅要审查调解协议的合法性,还须了解清楚纠纷事实,对诉讼标的进行一定的实质性审查,识别诉讼主体是否存在恶意制作证据行为。对当事人自认证据的采用规则,需要排除虚假诉讼可能性才可适用。[4]当然,也有学者针对当前虚假民事诉讼行为的实现方式———法院调解,提出了完善法院调解制度的建议,基本的措施是加强对法院调解的审查,扩大性解释检察机关对法院调解书进行检察监督的条件。第三,完善无独立请求权第三人制度,充实事前虚假民事诉讼行为预防机制。第一,明确诉讼地位我国无独立请求权第三人的诉讼地位设定一个明确化的指导机制,根据国情适当学习外国法的相关制度、司法实践中的经验,比如美国的第三人参加制度。同时可以就无独立请求权人的诉讼地位以法律条文的形式明确化,具体确定其诉讼权利义务范围。第二,设立当事人告知利害关系人制度。在我国的司法实践中,通常存在案多人少的情况,部分法官为高效率的结案可能会把无独立请求权人追加到案件中一并解决纠纷,故一般无独立请求权第三人比较被动,可能会导致虚假诉讼的发生,因此,我国相关立法部门可借鉴上述国家的做法,规定当事人在诉讼开始后的一段时间内负有通知与案件存在法律关系的无独立请求权第三人的义务,由无独立请求权第三人自己决定是否参加诉讼。[5]第四,以我国现有民事诉讼法规定的民事再审制度为基础,赋予第三人申请再审的必要性、可行性、程序机制,促进了虚假民事诉讼治理理论研究的深化。一是适当扩大适格原告的范围。因为部分普通的债权人的合法权益受到侵害,以此向法院提起撤销之诉时,会被法院以是有独立请求权的第三人或者无独立请求权的第三人为理由将其拒绝,这实际上可能会导致这一部分普通债权人的合法权益无法得到保护,所以法院可以在确认其起诉资格的前提下明确其起诉条件。二是定位于程序保障,降低受理门槛。在第一点的适当扩大适格原告的范围的基础上基础上,法院也应当适当的降低受理的条件,在受理此类再审案件时也应当和起诉时的立案登记制保持一致,简化维护自己权益受到虚假诉讼侵害的人的起诉条件,区分程序事项和实体事项。对于起诉条件与原告范围的调整对于部分自身能力不是很足的当事人来说是意义重大的。

五、结语

通过对有关民事虚假诉讼成因和治理制度的研究,民事虚假诉讼的规制对节约司法成本、合理配置司法资源,保护国家利益、社会公共利益和第三人合法权益有重要的实践意义。只要司法机关更好地贯彻落实相关法律规定,真正树立惩罚民事虚假诉讼的治理规则,以司法威严对违法行为人形成心理压力,一定能够营造诚信守信的司法环境。

[参考文献]

[1]朱健.论虚假诉讼及其法律规制[J].法律适用,2012(6):38-42.

[2]杜豫苏,赵旭忠.透过诉权理论解析恶意民事诉讼[J].人民司法,2011(11):7-10.

[3]叶家红.虚假诉讼侵权损害赔偿制度研究[J].法制与社会,2010(33):31-32.

[4]邓嵘.虚假诉讼的模型化识别及防范治理———基于诉讼结构的视角[J].福建警察学院学报,2013,27(01):55-60+85.

民事诉讼制度范文第5篇

我国关于民事诉讼答辩的规定主要在《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中。2007年颁布的《民事诉讼法》第一百一十三条规定被告在收到起诉状副本后15日内提出答辩状,但被告不提交答辩状的,不影响人民法院审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定被告应当在答辩期届满前提出书面答辩,阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。现行《民事诉讼法》经2012年修订,肯定了司法解释的规定,将《民事诉讼法》第一百一十三条修订为被告应当在收到起诉状副本15日内提出答辩状,并规定了答辩状的格式、内容,但对不提交答辩状,依然规定为不影响人民法院审理活动。上述关于被告方答辩的法律规定,一方面强调被告人应当在答辩期内答辩,另一方面规定被告人不答辩的,不影响人民法院的审理活动。由于对答辩的性质普遍认为属于被告方的权利及实践中对于被告放弃答辩不会产生不利后果的做法,导致上述应当答辩的法律规定最终在功利的作用下虚无化,被告在审前准备阶段不答辩。

二、我国民事诉讼审前答辩制度存在的问题

(一)答辩虚无化我国民事诉讼答辩制度存在的最大问题是被告答辩虚无化,从而不能实现审前准备阶段的任务,直接影响民事诉讼公正、效率价值的实现。民事诉讼原、被告双方利益对抗,为追求各自利益,考虑到民事诉讼客观上以法律真实为判决基础的特点及举证责任、举证时限制度的法律规定,对于原告的起诉采取不答辩的态度,一方面对自己不会产生不利影响,另一方面使得原告方在审前无从得知己方意见,从而围绕争议内容做充分证据、法律准备。最终的结果是法院无从及时总结争议焦点,开庭审理准备不足,开庭审理效率低下;而对于原告方因不知争议内容,疲于准备方方面面证据,导致不经济,稍有不慎,因未能在举证时限内举证而失权,直至导致案件的不利结果;对于被告方来说,可能利用不答辩的功效,谋取到一方私利,导致案件处理结果远离客观真实。

(二)答辩隐藏化所谓答辩隐藏,指被告方在答辩时,故意不做全面答辩,使对方以为其对其他方面无异议,从而未作充分准备,待开庭时,突袭答辩新的内容,以谋取制度利益的不诚信行为。如突袭提出管辖权问题、主体问题、诉讼时效问题等。有一案例,原告起诉时,根据从公安机关处查询到被告的户籍信息,据此确定管辖法院,被告在答辩期内无答辩,开庭时提出现经常居住地在其他辖区,使得法院不得不将案件依法移送其他法院管辖,达到拖延诉讼目的。还有案例,开庭时被告突然提出已过诉讼时效,应驳回诉讼请求答辩主张,原告方猝不及防,面临未在举证时限内提交相关证据的被动局面。

三、民事诉讼审前答辩的性质界定

一是权利说。完善我国民事诉讼审前答辩制度,首先应该正确认识答辩的性质。由于《民事诉讼法》规定被告不答辩,不影响人民法院审理活动,多数学者据此认为答辩属于被告的权利,是谓权利说,该认识在诉讼实践中被广泛认可,但须在答辩期内行使。二是义务说。为解决答辩权利说导致的现实问题,特别是《证据规定》确立了举证期限制度后,有学者提出答辩义务说主张。认为被告答辩是与原告的起诉相对应的义务,认为“诉辩程序的主要目的在于使当事人可以及时地掌握双方争议的焦点所在;若被告放弃在开庭审理前的答辩权,就剥夺了原告对被告诉讼主张的了解权,原告无法于开庭前知晓被告的观点与证据,无法进行针对性的准备”,有悖诉讼平等原则。其法律依据在于《证据规定》及新修订的《民事诉讼法》规定被告“应当”在答辩期内答辩,但又无法解释法条同时规定不答辩不影响人民法院审理的规定。三是权利义务说。此外还有学者兼顾权利说与义务说的合理性,提出权利义务说,认为答辩既是被告维护自身利益的诉讼权利,对原告的诉讼主张提出反驳,同时,被告答辩关系原告的知情权及诉讼准备,答辩行为又应为被告的诉讼义务。权利说或义务说的直接法律依据均为《民事诉讼法》第一百一十三条,权利说,把“应当”理解为答辩权应当在“答辩期内”行使,而义务说把“应当”理解为在“答辩期内”应当答辩。其实“根据我国民事诉讼法辩论原则的基本法理,辩论原则贯彻于民事诉讼程序的始终,在民事诉讼的全过程中当事人都有权利对诉讼中所涉及的实体问题和程序问题进行辩论,这里的辩论当然包括当事人中被告一方的答辩”,[2]因此审前答辩实为当事人辩论权的内容,是被告的一项诉讼权利。既然是诉讼权利,当事人有权处分。当事人不行使,不应承担法律责任,但若行使答辩权,也必须在答辩期内行使,权利不得滥用。是以法条规定被告“应当”在答辩期内答辩,重点在于答辩权“应当”在答辩期内行使,而非在于“应当”答辩。

四、我国民事诉讼审前答辩制度完善建议

为解决被告对待答辩的不诚信做法,更好地完成审前准备阶段的诉讼任务,学者提出了强制答辩的建议,[3]认为被告处于“防御者”的地位,在实践中不应诉、不答辩或不进行实质答辩,答辩可随时提出。这使得审前法官无法通过查看双方的起诉状和答辩状以及举证程序整理争议焦点和证据,对案件的审理前的准备和开庭审理造成直接影响,浪费时间和拖延诉讼,不利于审判的有效进行。[2]强制答辩的本质在于将答辩义务化。更多学者提出了构建我国答辩失权制度主张,“答辩失权是指在法律规定的期限内,应当提交答辩状进行答辩的一审被告、二审中的被上诉人没有向法院提交答辩状,在期限经过后不得再次提出并因此而丧失答辩权利的一项制度。简单地说,答辩失权即被告答辩权利的丧失”。

民事诉讼制度范文第6篇

一、民诉法的条文数量应有成倍的增长

民诉法修改的幅度和规模如何,条文数量的变化是一个重要的指标,也是民诉法修改首先需要考虑的问题之一。对此,学界尚缺乏专门的研究。论文百事通但从已有的研究成果看,主流的观点是希望条文数量有较大幅度的增长。笔者认为,此次民诉法修改,条文数量不是一般的变化,而应有成倍的增长,起码要达到900条。这一数字,远远超出了我国现有基本法的立法规模,亦超出了不少人的预期。提出上述主张的理由是:

首先,民诉法条文数量的成倍增长有助于消除我国长期形成的立法规定过于粗简,司法解释不断膨胀的弊端。自1979年我国加强法制建设进行大规模立法至今,我国的立法技术和能力都有了极大的提高。在立法工作取得重大成就的同时,也存在不少问题。其中立法规定过于粗简,司法解释不断膨胀已成为我国法律的一种特点或者说是一种不好的习惯。这一问题在民诉法中表现的更为突出。比如,1991年修改后的民诉法仅有270个条文,1992年颁布的最高人民法院关于适用《民事诉讼法若干问题的意见》就达320个条文。此后,为适应审判实践的需要,最高法院以司法解释的形式对民诉法的主要内容几乎进行了全面的补充,以至于学界有人惊呼,民诉法已被肢解、架空。当然,我们也不能过多的指责最高法院。在立法过于原则和立法解释缺位的情况下,最高法院以司法解释的形式对民诉法进行补充,以满足审判实践的需要,这种做法也是有一定积极意义的。

其次,民诉法只有在条文数量成倍增长后才能够承载起现代民事诉讼制度的庞大体系和内容。从大陆法系国家的情况来看,其民诉法典基本上都有1000个以上条文。[1]从实际需要来看,我国现行民诉法虽仅有270个条文,但相关司法解释已逾千条。[2]三个方面的因素综合考虑,[3]其条文总数不会少于900条,否则就无法担当起为当事人有效行使诉权和法院行使审判权提供程序保障的任务。此外,我国台湾地区民诉法的变化情况也从另一个方面为900条提出的合理性提供了佐证。台湾民诉法是沿袭旧中国的民诉法。该法共九编12章640条,已近70年历史,其间虽有多次大的修改,但条文总数没有变化。台湾虽保证了其民诉法基本框架的稳定性,但有些条文由于承载过多的内容,还是给人一种臃肿的感觉。例如,台湾新增的小额诉讼规定在436中,该条文从436—1条一直延续到436—32条。

最后,民诉法只有在条文数量成倍增长后才能保证其基本框架的长期稳定性。大陆法系国家的基本法虽大都有百年以上的历史,其内容也在不断的更新,但由于制定时条文数量比较合理,其后的修订基本上都能在原有框架内进行。而我国自上个世纪70年代末开始大规模立法以来,受“宜粗不宜细”指导思想的影响,每部基本法制定时条文数量都很少,[4]以致于每次修订法律均面临扩充条文的问题,这就影响了法典基本框架的稳定性。

二、民事诉讼的目的

应确定为程序保障程序保障说是民事诉讼目的的主要学说之一。该说从“正当程序”的观念出发,认为民事诉讼的正当性来自其程序的正当,而不是其结果的正当;民事诉讼程序并不是为了达到正确判断的手段,其过程本身就是民事诉讼的目的。因此,民事诉讼制度的目的,在于“为实现当事人自律性的纷争解决提供程序保障”。

在我国,至今仍存在着严重的“重实体,轻程序”的倾向。这固然与一定的历史、文化传统有关,有其存在的必然性,同时,与我国立法对程序保障的忽视有很大关系。但随着我国社会生活各个方面的巨大变革,这种状况已越来越不适应新时期法制建设的需要而亟待改观。近年来,法学界研究程序的热潮不断升温,学者们从不同角度、不同层面论述了程序对法治的重要性,揭示了程序正义与实体正义的辩证关系,无论在研究的视角还是深度上,均较以往有很大突破。

目的论的研究在国外(尤其是大陆法系国家如德、日)已经相当深入,形成了诸如“私法权利保护说”、“私法秩序维持说”、“纠纷解决说”、“程序保障说”等代表性学说。但在我国民事诉讼法学界,它却长时间地被忽视,直到上个世纪90年代中期目的论的研究才受到关注并不断升温,其中的程序保障说也受到不少理论与实务界人士的推崇。如果在民诉法修改时,能以程序保障作为基本理念来设计我国的民事诉讼制度,肯定要比以其它几种目的论观点为基本理念设计的民事诉讼制度更注重诉讼的程序。这对实现民事诉讼目的从以实体为中心到以程序为中心的转移,扭转长期困扰我国的“重实体,轻程序”的倾向,提高我国的法治和民事诉讼制度的现代化水平都将具有重要的意义。[5]

三、民事诉讼的基本原则应由空泛的宣示性条文走向精简的制约性条文

我国民诉法从第5条至第17条,用13个条文规定了18项基本原则。基本原则在法条中所占比重之高,创世界民诉法立法之最,这也表明我国立法者对民诉法基本原则的重视程度。但数量庞大的基本原则体系发挥作用极其有限,原因在于,立法者主要将其定位于口号的宣示上,缺乏以诉讼权利制约审判权力的具体内容。要充分发挥其作用,就必须以现代司法理念来重塑我国民诉法的基本原则,使其由空泛的宣示性条文走向精简的制约性条文。按照这一指导思想,排除那些不具有基本原则特质的原则和已经由宪法规定的原则,我国现行民诉法需要保留的基本原则只有辩论原则和处分原则两项。这两项基本原则在各国民诉法中都处于重要位置,在现代法治国家其内涵亦比较一致,修订时增加其对审判权的制约内容即可。[6]此外,还应增加直接言词和集中审理两项充分体现程序保障要求的基本原则。按照直接言词原则的要求,法官必须在法庭上亲自听取当事人及其他诉讼参与人的陈述;当事人之间的辩论必须采取口头方式,证人的证言原则上不能由他人代读而由证人亲自讲述;裁判只能由亲自看见并听见案件全部情况的法官来作出,并以庭审中接触的证据来认定案件事实。按照集中审理原则的要求,民事案件的审判要保持连续性,即审理尽量不中断,法官不更换,审理终结后随即合议,作出判决。这两项在法治国家早已存在的基本原则,可以说对解决我国审判实践中许多黑箱操作和不规范?龇具有重要的现实意义H绻能够规ú⒐岢怪葱械幕埃?我国审判实践中长期存在的判者不审、审者不判和庭外不当干扰等许多弊端都在很大程度上能被克服掉。[7]如果确立直接言词原则,那么审判委员会决定案件的制度也就可以取消了。

四、民事诉讼的调解应由审判制度变革为法院内替代性纠纷解决制度

法院调解在我国司法实践中具有悠久的历史。早在新民主主义革命时期,我国陕甘宁边区等革命根据地的法院就立

足于调解处理民事纠纷。此后,调解一直是我国民事审判工作的基本方针和旋律,审判实务中绝大部分民事案件是通过调解解决的。调解成为我国民事诉讼中最有特色的制度之一。然而,当法院调解在消弥纷争、维护社会秩序等方面取得令人瞩目成就的同时,它也产成了一些负面效应。例如,调解与审判混同使法院本身隐含着强制的契机,调解与审判的混同还导致了法院调解中实体法和程序法对法官的约束均被软化,从而助长了司法不公、司法腐败和地方保护主义等不正之风。不少人认为,区别于“判决型”的西方民事审判方式,我国传统民事审判方式的特点是“调解型”的;这种追求调解的审判方式在新的社会条件下已经不能适应需要,并因此产生了一系列的矛盾和弊端。对调解制度进行改革在学界基本已形成一种共识。笔者认为,我国法院调解制度改革的主导方向应是建立国际上通行的诉讼和解制度,以诉讼和解重塑现行的法院调解制度,从而推动我国审判模式由“调解型”向“判决型”转化。与此同时,设计附设于法院的非讼化调解,作为我国的法院内替代性纠纷解决制度即司法ADR的一部分。

司法ADR是多元化纠纷解决机制中的一个重要组成部分,是近年来国际上兴起的在司法程序内迅速解决纠纷的一种新的方法和手段。它与简易、小额诉讼从不同的角度为法院解决积案问题发挥了重要作用,在降低当事人诉讼成本,节约国家司法资源方面具有异曲同工之效。简易、小额诉讼程序主要适用快速的方法审理案件,而司法ADR则是将案件处理在法院正式审理前,属于法院内具有广义上司法性质的纠纷处理程序。我国目前还缺乏国际上广泛流行的司法ADR制度,因此,增设司法ADR是非常重要的。从必要性来看,它是分流我国日益增多的案件的需要。从可行性来看,近年来,司法ADR在国外的迅速发展和取得的显著效果在我国产生了较大的影响,引起了我国理论与实务界的广泛关注,并对引进该制度达成了普遍的共识。司法ADR在我国的主要形式必然是调解,[8]而各种形式的调解人们大都是比较熟悉并容易接受的。尽管作为司法ADR的调解与现行的法院调解之间有一定的差异,但由于新的调解民主和合意程度均比较高,因此,这丝毫不会影响人们对其的接受度,并将成为人们

更愿意接受的一种调解形式。

五、民事诉讼的审级应由二审终审更新为多元化审级制度

按照学界比较有代表性的解释,民事诉讼采两审终审制,且绝大多数案件由基层法院作为第一审,主要是考虑到我国地域辽阔,很多地方交通不方便,实行二审终审,绝大部分民事案件可在当事人所在辖区解决,一方面可以方便诉讼,减少讼累;另一方面,也便于高级人民法院或最高法院,集中精力搞好审判业务的指导、监督。以二审终审制为基础,以再审制为补充的审判制度是我国审级制度的一个特点。[9]但是,随着商品经济的发展和案件类型和数量的剧增,这种审级制度所存在的各种矛盾就凸现出来,当那些不满二审判决的当事人寻求正常上诉的渠道被两审终审制堵塞的时候,大量复审案件便纷纷涌向再审程序这个特殊的复审程序,于是,再审程序不断地膨胀,裁判的稳定性和权威性因此受到严重破坏。面对如此严峻的“司法危机”,理论与实务界越来越多的人对我国审级制度存在的问题开始了理性的反思,并对民事诉讼的审级由二审终审走向多元化审级制度形成了共识。

审级制度的改革主要涉及以下三个方面的问题:[10]

首先,针对不同类型的案件,建构多元化的审级制度。对此,不少学者已作了有益的探讨。比如说,对一般民事案件仍实行两审终审,对符合特定条件的案件(如有原则性意义的案件)实行三审终审,对小额诉讼案件实行一审终审或有限制的两审终审。可以借鉴外国法中的允许“当事人订立不上诉协议”和“越级上诉”等规定。还可以将第三审原则上确定为书面审,等等。

其次,重新界定四级法院的性质和功能并据此对法院系统进行调整。[11]我国法院各审级功能混淆并存有严重的非专业化倾向,因此,法院机构的改革必须在打破现有框架的基础上,按照现代审级制度和司法独立的要求重新进行设计:

1弊罡叻ㄔ骸W罡叻ㄔ菏枪家最高审判机关,作为普通案件的第二次复审法院,其功能主要是通过对第二次复审案件的法律审来保证国家法律的统一适用;

2备呒斗ㄔ骸0凑帐澜绺鞴的通例,高级法院被定位为上诉法院,主要受理第一次复审的案件;

3背跎蠓ㄔ骸9赜诔跎蠓ㄔ旱纳柚茫我国也应按照国际上通行的做法,将基层法院改造成专门处理简易、小额诉讼案件的初审法院,而将中级法院改造成普通案件的初审法院和简易小额案件的上诉审法院。[12]

最后,在改革审级制度的基础上,严格控制再审。改革再审制度,应将再审程序的发动主要限于当事人提起再审之诉。再审程序的条件应特别严格,由制定法明确列举。当然,再审案件数量的大幅度减少是以正常复审制度的完善和案件质量的提高为前提的,否则,仅从限制再审案件一个方面着手,问题也许会更加严重。所以,我们在改革再审制度时,必须将再审与上诉审两种复审制度的改革结合起来进行。此外,司法独立与法官队伍的改革等问题也应一并予以考虑,才能收到更好的效果。新晨

除上述五个方面的问题外,民诉法的修改还涉及到主管和协议管辖范围的扩大,证据和简易程序制度的建构,审前程序和特别程序的改革和完善等问题。限于篇幅,这里就不再一一讨论。

注释:

[1]如法国民诉法有1507个条文,德国民诉法有1066个条文,继承葡萄牙法律的我国澳门地区民诉法也有1284个条文。

[2]最高法院颁布如此多的司法解释,从另一个方面说明了民诉法的正常运行,必须以相当数量的法律条文为基础。新增制度(如人事诉讼程序、小额诉讼程序等)加上完善后的证据制度也需200条以上。

民事诉讼制度范文第7篇

理解法律,特别是要理解法律的缺陷。

——边沁

(一)刑事附带民事诉讼立法上的价值功能

1.刑事附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件,实现诉讼公正

诉讼公正是个永恒的话题。美国哲学家罗尔斯指出:“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某种法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”在法律体系内部,诉讼法律制度与公正的关系最为直接,因为诉讼法律制度是具体落实、实现公正的,任何一种公正的法律目标都必须经由一个理性的程序运作过程才可转化为现实形态的公正。而刑事附带民事诉讼制度正是在刑事诉讼过程中,将刑事案件和附带民事案件合并审理,从而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成损失、损失的程度,以及被告人犯罪后如何对待其犯罪行为所造成的损失、是否真正认罪、悔罪等问题,正确执行惩办与宽大相结合的刑事政策,准确地对被告人定罪量刑和科以民事责任,实现诉讼公正。

2.刑事附带民事诉讼有利于合理利用社会资源,实现诉讼效益

司法机关在刑事诉讼中附带解决损失赔偿,而不是让受害人另行提起民事诉讼,可以把由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件简化在同一个诉讼程序中进行。对于司法裁决的整体而言,可以尽量保持对同一事实刑事、民事裁决的一致性;对司法机关来说,可以避免刑事、民事分离审理时所必然产生的调查和审理的重复,从而大大节省人力、物力和时间。可以说,在某种程度上,刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神,在这些案件中,既不需要缴纳诉讼费用,也往往无需支付律师费聘请律师,又不必重新排期候审,在迅速、减少费用成为正当程序要求一部分的今天,刑事附带民事诉讼有利于实现诉讼效益的价值尤其明显。所以,将刑事附带民事诉讼制度置于社会这一大环境中加以审视,社会资源的合理分配和利用也将成为我们思考问题的重要要素。

(二)刑事附带民事诉讼立法规定与现实的巨大反差

根据我国立法的规定,刑事被害人有两种选择,其一是在刑事案件立案后至第一审判决宣告以前通过提起附带民事诉讼的方式加以解决,其二是在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。事实上,由于民事诉讼部分对于刑事诉讼的“附带性”,导致我国当前实行的刑事附带民事诉讼的方式,在实践中存在着诸多问题。无论是法院做出无罪判决、检察院撤回起诉、公安机关撤销案件还是被告人逃脱,由于被告人刑事上的无罪、不予追究或者难以追究,直接导致被害人民事赔偿请求的难以实现。既然作为民事损害赔偿诉讼,按照民法的一般原理,民事诉讼的证明标准要明显低于刑事诉讼证明标准,在刑事部分被告人可因为“犯罪事实不清、证据不足”而被按照疑罪从无原则宣告无罪,但并不代表被告人对于民事部分就不承担责任;尽管被告人逃脱,但如果法院认为法律关系简单的,是可以对民事部分缺席判决的;检察院撤回起诉的,意味着国家对被告人的刑事责任放弃追究,但并不意味着被害人就放弃了民事赔偿的请求。可见,在刑事附带民事诉讼的模式中,由于民事赔偿对于刑事诉讼的“附带”性质,导致法院的刑事审判对民事判决直接发挥了决定性的影响,当司法机关决定不追究被告人的刑事责任时,被害人的民事赔偿请求很难实现,这也意味着在此种情况下,被害人既无法实现复仇和惩治犯罪人的欲望,也无法实现获得民事赔偿的诉求,从而突出暴露了刑事附带民事诉讼体制的内在缺陷。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条又规定:“附带民事诉讼应当同刑事诉讼一同审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第99条在此基础上更进一步规定:“如果同一审判组织成员确实无法继续参加审判的,可以更换审判组织成员。”从法理上说,以追求效率为己任的附带民事诉讼因为某些特殊的情况而无法同刑事诉讼一并审结时已丧失了存在的价值。不能为刑事被害人提供较一般民事诉讼更及时有效的赔偿的附带民事诉讼属于重复立法,有害无利;立法涉及成本问题,要考虑投入与产出的关系;另外,由刑庭法官审理附带民事诉讼不会比专业的民庭法官高明。最高人民法院关于在刑事审判后可以更换审判组织成员继续审理附带民事诉讼的规定更是与审判权行使的亲历性原则相左。刑事诉讼法关于附带民事诉讼制度的上述规定使设置该制度的初衷难于实现,应该具有的制度整合功能在立法及司法实践中没能得到充分体现,对被害人的救济只能是口惠而实不至,诉讼程序无法发挥定纷止争的作用,不利于保护社会秩序的安定,立法在实然与应然之间出现巨大反差,导致民事赔偿请求很难实现。

二、冲突与协调:刑事附带民事诉讼程序效益分析

理性地研究法律,当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者,但是未来属于统计学和经济学的研究者。

——[美]霍姆斯

(一)程序效益分析的两个基础理论

1.科斯定理及其交易成本理论

科斯第二定理指出:如果存在实际的交易成本,有效率的结果就不可能会在每个法律规则下发生。在这种情况下,合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程序的法律规则。这些影响包括交易成本的实际发生和由避免交易成本的愿望诱使无效率的选择。

将科斯定理运用于对诉讼程序的效益分析,我们必然会有这样的推论:诉讼程序的设计和选择适用都应充分考虑诉讼成本对诉讼效率带来的影响。为了实现有效率的诉讼结果,立法者、程序参与者都不得不重视诉讼参与各方合意的作用,以期减少诉讼成本。如果诉讼各方能够通过合意达成对争议事项的解决,无论是参与各方本身还是公安、司法机关的诉讼投入都将实现最小化,即实际诉讼成本最低。实际诉讼成本越低,则所获诉讼的结果就越有效率:诉讼各方均在各自的自愿同意下解决了纠纷,最大可能避免因二次诉讼的发生导致的新的司法资源的浪费和当事人新的诉讼成本的增加。无论从个人利益还是社会效益的角度来考量,均达到了效益的最大化。

2.波斯纳财富极大化理论

波斯纳在他的财富极大化理论中提出了两个重要概念,即自愿和协商。他认为,一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于理性行为假设,每个人都是自己福利的最好判断者,因而在自愿和协商的条件下,每个人都想通过交易来改善自己的福利,增加自己的财富。促进或者助长自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。而且,波斯纳对“财富极大化”进行了解释,其中的“财富”指一切有形和无形物品和服务的总和。波斯纳对“财富”的此种解释,在将要进行的刑事附带民事诉讼程序的效益分析中,笔者认为可以将其解释为经济性和非经济性的收获的总和。

用波斯纳财富极大化理论分析诉讼程序,至少可以得到一种指导思想的启发:要通过诉讼程序实现财富极大化,在设计程序之初就应当充分注重程序参与者的理性选择,为程序参与者提供协商的机会,尽量使程序能够保证并促进参与者的自愿与协商。在程序的实际运用中,执法者则应指引和帮助程序参与者在自愿的前提下进行有效协商。

(二)程序效益的基本要素

1、诉讼程序的成本

经济学中对成本问题的思考有一个角度是在机会集合范围内以替换的形式进行的,即获得某物品而不得不放弃的另外一种物品的数量。从这个角度出发,诉讼程序的成本应是指程序主体为实施诉讼行为而耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。每一诉讼过程,其中所耗费的司法资源主要包括以下四个方面的内容:(1)人力资源。进行诉讼程序活动既需要相当数量的法官、书记员、翻译人员、法警、陪审员等,还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等参与诉讼活动。(2)物力资源。表现为法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备,以及当事人和有关机关为被采取强制措施、被查封或扣押的物品、文件、财产等。(3)财力资源。通常包括法官、陪审员、书记员等的薪金,案件受理费、勘验费、鉴定费、公共费、翻译费、律师费,以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费、保证金与实际支出费用、执行费用等。(4)时间资源。诉讼中时间的浪费或者诉讼周期的拖延,往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低,并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加,因此在诉讼程序中,时间也是一种与经济耗费直接相关的司法资源。这种成本包括私人成本和国家支付的公共成本两部分。

2、诉讼程序的收益

作为追求财富极大化的主体,从事任何活动都预期获得最大收益。所谓收益,就是一定的投入产出的成果。诉讼程序的收益除了物质性收益,更多地体现为非物质性收益,如伦理性收益,即理性主体让渡司法投入而追求纠纷的解决、社会秩序的回复、国家法律威严的树立、正义的弘扬等等。对法院而言,如果其进行诉讼活动存在经济收益,那么该经济收益一方面是指其收取的诉讼费用的数额,另一方面则是解决提交到法庭的争议,恢复社会秩序的稳定;对诉讼各方来说,则是指预期利益的实现或者预期不利益的避免。可见,诉讼成本与效益涉及经济和非经济两种价值体系,所以对诉讼程序的效益分析,不仅要考虑诉讼程序投入的经济合理性,更要考虑诉讼程序的产出能否满足程序参与者的愿望和目的,以及诉讼产出的社会效果。

(三)刑事附带民事诉讼程序效益的实践分析

作为单纯的民事案件,当事人本来享有在诉讼时效内选择管辖法院和起诉时间的便利,而且案件审理期限可长至6个月,可以更加从容地进行诉讼活动;虽需要交纳诉讼费,但只要符合条件,也可以申请缓、减、免并得到批准。而作为附带民事诉讼案件,则必须在一审宣判前向受理刑事案件的法院提起诉讼,审理期限短,对当事人的诉讼经验和技巧提出了更高的要求。附带民事诉讼的特点决定了刑事部分的审理左右着整个案件的审理进程,而民事部分又受到刑事审判程序的局限,不能严格按民事诉讼法规定的程序进行诉讼。附带民事诉讼的管辖、期间和送达、证据交换、时效等规定被迫根据刑事诉讼的特点相应调整、简化,甚至不再适用。反过来,刑事部分的审理进程,也不能不受所附带的民事案件进展情况的影响。

虽然附带民事诉讼案件因其复杂而延长审限的绝对数量不多,但是因附带民事诉讼而延长审限的比例是单纯刑事案件的两倍,其对案件及时审结存在负面影响是不争的事实。另一方面,绝大多数附带民事诉讼案件均被压缩到一个半月内审结,相对于普通一审民事案件6个月的审限来说,审理速度过快,是否过于强调效率优先而影响实体公正的担心并不多余。刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大,在刑事附带民事诉讼中,诉讼参与人往往具有双重身份,从而享有刑事、民事两种不同的诉讼权利,承担两种不同的诉讼义务,加上当事人在法律知识、文化素养、语言表达能力等方面的差异,使庭审节奏很难把握。从司法成本看,我国刑事普通程序由于其程序的严谨性和被告人通常被羁押的特殊性,诉讼过程中所消耗的公、检、法等机关的各项诉讼资源本身就比民事诉讼多,在重罪刑事诉讼中附带解决全部民事赔偿也不够经济。即使不考虑上述成本,就减轻当事人讼累的作用而言,现行刑事附带民事诉讼制度的作用亦有限。

法律限定附带民事诉讼的提起期间是刑事案件立案后第一审判决宣告以前,并规定未在该期间提起附带民事诉讼则不能再提起,避免了刑事程序频繁被附带民事诉讼的提起打断,致使审判拖延,有利于刑事诉讼成本的降低。但是,仅有提起民事诉讼的期间限制,并不能保证附带民事诉讼程序效益的实现。原因是我国对附带民事诉讼的立法指导思想是“刑优于民”,就导致在司法实践中存在“先刑后民”的审理顺序。向民庭提起民事诉讼与提起附带民事诉讼的关系问题上,在刑事诉讼没有提起之前,可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的人,有权向民庭提起民事诉讼。而在刑事诉讼过程中,则不准单独向民庭提起有关民事诉讼,此前向民庭提起的有关民事诉讼除非已经审结生效,否则或者应当中止审理;或者应当根据起诉人的申请撤销向民庭提起的有关民事诉讼,而由他在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。而且一旦启动了附带民事诉讼程序,刑事部分的审理没有结束,附带民事部分是不可能先行判决的。这就意味着,如果在刑事诉讼活动中,出现被告人在法庭审理期间潜逃或消失后,根据有关司法解释的规定,法院应当将刑事诉讼暂时停止,待上述影响诉讼正常进行的因素消失后,再恢复进行后面的诉讼程序。在这种情况下,被害人的民事赔偿要求不能及时甚至长期得不到解决,其为进行附带民事部分的诉讼成本只得随着刑事案件的审理进程起伏,被害人没有别的手段将自身诉讼成本降至最低,反而被无限扩大。这对于被害人而言,过于不公,除非放弃要求赔偿,被害人甚至没有选择的余地,不仅要被拖进刑事案件的整个过程,而且还要承担高额诉讼成本的风险。这种情形下的被害人,即使能够判断怎样的程序对他是有益的,也没有办法去追求更有效益的程序结果。

三、废除与完善:刑事附带民事诉讼改革的价值选择

在理论转变为实践的时候,于每一个转折点都会出现棘手的问题。

——安德鲁•卡门

(一)改革刑事附带民事诉讼的指导原则

1、兼顾诉讼程序的经济效益与非经济效益

诉讼程序的效益除了经济效益,还包括非经济效益,如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等。对经济效益的追求并非刑事附带民事诉讼程序的唯一目标,更多的时候必须重视非经济效益的实现。只有在程序和实体公正得到保障的前提下,谈论程序的效益才有意义可言。立法者和司法者在公正和效益的关系上处于怎样的立场,决定着司法资源的主要流向,是制约程序效益提高的重要因素。可见,在诉讼效益和诉讼公正之间如何侧重,是研究诉讼程序效益首先要确定的基调。在刑事诉讼价值中,公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下,才能提高诉讼效率;对诉讼效率的追求,不能妨碍公正价值的实现。如果为了实现诉讼效率而无视诉讼公正,就有本末倒置之嫌。因此,在改革刑事附带民事诉讼程序时,无论是采用节约诉讼成本的方式还是以增加诉讼收益的途径提高程序效益,都不能以之为终极目标。当然,对程序和实体公正的强调也不能成为忽视诉讼程序经济效益的借口。提高刑事附带民事诉讼程序的效益,经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾,以程序公正为首要目标,以尽可能少的司法投入实现公正。

2、以人为本、尊重程序参与者的自由意志

不论附带民事诉讼如何进行,其本质上还是一种民事诉讼,因此民事诉讼的各种原则在没有特殊情况下,都应当适用它。笔者认为,民事诉讼中无论是诉讼权利平等原则、处分原则还是法院调解原则都可归结到一点:以人为本、尊重程序参与者的自由意志。而我国的刑事附带民事诉讼程序,在这方面有很多缺陷,一旦要求损害赔偿就被拖进了整个刑事诉讼的进程,不能根据自己的意志决定进行赔偿诉讼的形式,甚至不能决定自身诉讼投入获得收益的最大化。对此,笔者认为完全有必要引进民事诉讼中的体现当事人自由意志的调解和处分两项原则。

3、平衡被害人、被告人利益和社会公共利益的关系

刑事附带民事诉讼程序是特殊的民事诉讼,但由于其适用与刑事案件一并审理的民事案件,涉及诸多利益关系,必须作出平衡,以保证该程序不违背公平理念,无损正义的实现。一方面应重视被害人与被告人利益的平衡。被害人与被告人的利益平衡,主要考虑被告人的人权保障和被害人的权利保护问题。另一方面应重视被害人、被告人与社会公共利益的平衡。社会公共利益对于诉讼程序设计上的重要性,正如一些学者认识到的,是“在分配和行使个人权利是决不可以超越的外部界限”。对于附带民事诉讼程序而言,社会公共利益也是其赋予被害人、被告人权利,限定其权利范围的界限。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡,乃是正义的主要考虑之一。”如何既实现被害人、被告人利益,又不对社会公共利益构成实际损害或者形成损害的危险,是附带民事诉讼程序所不能忽略的一环。这种平衡能否建立,直接决定着对该程序是否正义的评价。

(二)完善我国刑事附带民事诉讼模式之路径

1、从诉讼成本的角度提高程序效益之设想

(1)限制附带民事诉讼的案件范围。作为提起附带民事诉讼基础的刑事案件有特别重大的刑事案件和普通刑事案件之分,由刑事侵害引起的民事损害情节也有轻重繁简的差异,同时被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同,请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别,若对此不加以区分,都规定可以进行刑事附带民事诉讼,不仅不能保证被害人得到公平的民事赔偿,更可能导致整个诉讼程序的混乱、拖延,增加诉讼成本。因此,应对不同的案件进行梳理,繁简分流,区别对待,限制可以提起附带民事诉讼的案件范围。具体而言,对被害人提起附带民事诉讼的案件,法院应予以审查:如果案情简单,适宜通过附带民事诉讼解决的,则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道;如果案情复杂,不适宜通过附带民事诉讼解决的案件,则应限制被害人的选择权,告知其向民庭起诉或者将案件转交民庭处理,将复杂的民事诉讼排除在外,以此简化附带民事诉讼,提高受案范围内进行的刑事附带民事诉讼程序的效益。具体来说,这两类案件的界限是:一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人;二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿;三是是否属于特殊领域的侵权行为,是否属于严格过错责任或无过错责任,是否涉及举证责任的倒置等情形。

(2)赋予被害人程序选择权。附带民事诉讼制度对被害人的积极意义在于:“使其因刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利。特别是在被害人由于贫穷或无知,没有条件为了自己的利益而起诉时,附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。”但是,如果被害人有条件为自身利益而起诉的时候,或者被害人希望通过单独的民事诉讼程序使自己的民事权利得到更专业维护的时候,附带民事诉讼程序就可能不再是被害人的首选。因此,应当赋予被害人程序选择权,让其自主决定请求赔偿的方式。最高人民法院在1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条中规定:“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的,不能再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼。”从而在司法解释中确立了被害人独立提起民事诉讼的方式。作为解决犯罪被害人刑事损害赔偿的两种重要方式,同时确立附带民事诉讼与犯罪后独立的民事诉讼制度,允许被害人行使选择权,即当事人可根据自身的条件,选择提起附带民事诉讼或者独立提起民事诉讼,对于保护被害人的损害赔偿权是有重要意义的。

笔者认为,允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求,可以分为两种情况处理:一是被害人选择附带民事诉讼方式的,应当在刑事案件立案之后,法院一审判决之前提出;二是被害人选择独立提起民事诉讼的,应当改变司法实践中存在的“先刑后民”的审理顺序,重新界定民事诉讼与刑事诉讼的审理顺序,被害人既可以在刑事追诉程序启动之前,也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出,法院按照民事诉讼的立案条件进行审查,如果决定受理的,可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决,没必要等到刑事案件审理或审理终结以后,这样被害人的程序选择权才不会形同虚设,诉讼成本才不会加大;当然,法院如果认为为审理民事案件所必要时,可以先中止民事程序,待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。对于民事判决或调解结案后的执行,应完全遵循民事执行的要求。

(3)全面引入刑事诉讼和解制度。刑事和解,是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后,司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动,包括经济赔偿和解和刑事责任处理两个程序过程。发挥刑事和解制度兼顾并平衡公正与效率的功能,能够及时达成附带民事诉讼的调解与履行。刑法及刑事诉讼法及相关司法解释均要求在刑事司法过程中,司法机关应充分考虑加害人的悔罪态度和社会危害后果,这为刑事和解提供了有力的法律基础和广阔的法律空间,而刑事和解制度的探索也契合了和谐司法的内在要求,既是刑事附带民事诉讼审判工作的最有力的手段,也是刑事审判参与和谐社会建设的有力武器。但应注意不要过分固定刑事和解制度的适用阶段,在整个刑事附带民事诉讼程序中,都允许被告人和被害人就损害赔偿达成协议,进而结束关于损害赔偿的审理活动。

(4)健全刑事附带民事案件的调解机制。借鉴民事调解的成功经验,发动各种社会资源,扩大调解人的参与面,充分利用民事诉讼中诉调对接的相关梁道,鼓励和确认社会调解在附带民事案件中的作用,支持一切合法的调解结果,建立刑事附带民事诉讼的调解格局,彻底扭转刑事附带民事诉讼由法院单打独斗的局面。在刑事案件的各个阶段都应提倡涉及民事赔偿事宜的调解,立案侦查过程中的侦查人员、审查起诉时的公诉人都有权依法对附带民事赔偿事宜进行调解,一旦达成调解协议,即便进入诉讼,法院均应支持。对于人民群众、社会机构、其它国家机关参与达成的调解协议,只要不违法,不侵害当事人的合法权益,都应视为有效的处理结论。为此必须加强业务培训,特别针对人身损害赔偿相关的民事法律法规和民事审判政策方面的业务培训,提离刑事审判队伍的民事审判索质和调解能力。从根本上扭转以案寻法,被动办案,对相关民事法律及其精神理解不准不透而适用有误情况的出现,提高调解的自觉性和能动性。同时审判业务能力的提高也可以有效提高调解的针对性和有效性,克服审判人员对刑事附带民事调解工作的畏难情绪,扭转调解、执行上的被动局面。在日常的审判管理中,将刑事附带民事诉讼的审判质量作为审判考核的重要指标之一,特别是将刑事附带民事诉讼的调解纳入到审判调解的整体布局中,作为法官审判业绩的考核依据之一。借鉴民事调解的相关规章制度,结合刑法、刑事诉讼法及其司法解释相关规定和刑事政策的相关要求,制定出刑事附带民事调解的规范流程,具体规范和指导相应的调解工作,从而降低诉讼成本,更有效地提高刑事附带民事诉讼程序的效益。

2、从诉讼收益的角度提高程序效益之设想

首先,应将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一百条规定:人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。而《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》均规定了精神损害赔偿问题,相互之间严重冲突。其次,将告知被害人提起附带民事诉讼规定为人民法院一种应尽的义务和责任。受经济等各方面因素影响,并不是所有的被害人都有能力请律师来帮助保护自己的权益,被害人如果错过了提起附带民事诉讼的机会,就要承受另行提起民事诉讼所引起的心理之痛与经济之重,而明确法院的告知义务则可以减轻被害人的负担。最后,在刑事诉讼活动中充分体现“民事赔偿优先”原则,全面确立财产犯罪的附带民事诉讼制度。在对被告人同时处以财产刑和对被害人给予民事赔偿时,民事赔偿应优于财产刑执行。现时,财产犯罪受害人既可附带也可单独提起民事诉讼,要求犯罪人赔偿损失,并可根据生效判决,请求原处理的司法机关帮助执行。

可以说,从提高刑事附带民事诉讼程序效益的角度考虑,改革我国刑事附带民事诉讼程序,只是完善一个程序的操作,让被害人有选择的机会、使其对程序后果能够形成明确的预期。而如果希望通过增加刑事附带民事诉讼程序的收益,达到提高程序效益的目的,着力解决好每一桩被害人以附带民事诉讼方式提起的关于损害赔偿的诉讼才是增加程序收益的做法。新晨

【结语】

托马斯•福勒说过:“呆板的公平其实是最大的不公平。”我国现行刑事附带民事诉讼制度确立的初衷,在于“有效保障公民、国家、集体财产不受犯罪侵犯、维护其合法权益,便利诉讼参与人参与诉讼,节省人力、物力和时间,提高法院办案效率,及时有效惩罚犯罪”。就我国国情而言,这对于那些迫切需要获得损害赔偿,而自身各方面又无法支持进行多次诉讼的被害人,刑事附带民事诉讼的存在确实不失为解决问题的一种好的途径。

民事诉讼制度范文第8篇

【关键词】:民事诉讼财产保全诉前财产保全诉中财产保全

一、财产保全的概念与意义

1、财产保全,是指人民法院在案件受理前或诉讼中,对遇到有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形,从而可能造成利害关系人权益的损害或可能使人民法院将来的判决难以执行或不能执行时,根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定,而对有关财产采取保护措施的制度。

2、财产保全的意义在于维护利害关系人和当事人的合法权益,防范不良当事人恶意转移、隐匿、毁灭财产等诉讼欺诈行为的出现,保证法院裁判在诉讼实践中得到真正的实现。

二、财产保全的种类

我国民事诉讼法规定的财产保全以时间为标准可以分为诉前财产保全和诉中财产保全。

1、诉前财产保全,是指人民法院在受理诉讼前根据利害关系人的申请,对有关的财产或争议的标的物采取强制保护措施的诉讼保障活动。其适用应当符合一定的条件,即利害关系人与他人之间争议的法律关系所涉及的财产处于情况紧急的状态下,不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系的合法权益遭受不可弥补的现实危险。其程序条件是,利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请,并提供担保,不提供担保人民法院将驳回其申请。

2、诉中财产保全,是指在诉讼过程中,为了保证人民法院的裁判能顺利实施,保证将来作出的裁判能够得到有效的执行,根据当事人的申请,或在必要时依职权决定对有关财产采取保护措施的诉讼保障活动。其适用也应当符合一定的条件,即存在各种主、客观因素可能使人民法院作出的裁判难以或不能实现的情况下。其程序条件是,当事人向受诉的人民法院提出申请,或由人民法院依职权决定进行财产保全,人民法院接受申请时,可以责令申请人提供担保。

3、诉前财产保全与诉中财产保全的区别。第一,提起的主体不同。诉前财产保全,只能由利害关系人向人民法院提出申请。利害关系人,不仅包括对民事权利义务关系发生纠纷的双方当事人,也包括对民事权利负有保护责任的人。诉讼中的财产保全,一是由当事人申请,一是由人民法院依职权采取。当事人申请,一般是由向人民法院起诉的原告一方提起,但也不能排除被告一方提出财产保全的申请。在当事人没有提出申请的情况下,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。诉前财产保全则不是由人民法院主动采取财产保全措施。第二,提起的原因不同。诉前财产保全发生的原因,是因情况紧急,利害关系人来不及起诉,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。诉讼中财产保全,则是因一方当事人的行为或其他原因,有可能使判决不能执行或难以执行的情况。第三,提供担保不同。诉前财产保全,《民事诉讼法》第93条第1款规定,申请人“应当”提供担保。诉讼中的财产保全,《民事诉讼法》第92条第2款规定的是“可以”责令申请人提供担保。第四,裁定的时间不同。诉前财产保全,人民法院必须在接受申请48小时内作出裁定。诉讼中的财产保全,人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在48小时内作出裁定,对情况不紧急的,则可以适当延长作出裁定的时间。第五,保全措施的解除不同。诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的,人民法院应解除财产保全。诉讼中财产保全的解除,则是以被申请人向人民法院提供担保为条件,即被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。

三、财产保全的范围

《民事诉讼法》第94条第1款规定:“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物”,所谓限于请求的范围,是指被保全的财物的价额,应在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的财产范围之内,不应超过权利请求或诉讼请求的标的物的价额,二者在数额上应大致相等。限于请求的范围,也可以是利害关系人或诉讼当事对某项具体财物提出的保全申请,例如,申请人请求对某一汽车实施保全,那么,保全的对象就只能限于这辆汽车。所谓与本案有关的财物,是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物,或者是诉讼当事人之间发生争议的标的物,或者与本案的标的物有牵连的物品。诉讼保全的范围,在现实生活中尤为重要,如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关,那么,申请人应该承担由此而造成的财产损失,承担有关赔偿责任,赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。

四、财产保全的措施

根据民诉法第九十四条规定,财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。人民法院查封、扣押被申请人的财产,应当妥善保管,如果交当事人或有关单位保管的,当事人、有关单位应妥善保管,原则上任何人都不得使用、处分,但被查封、扣押物是不动产或特定动产(如车辆),若由当事人保管的,其仍然可以使用,但不得处分。保全的对象是抵押物、留置物的,法院在采取保全措施后,抵押人、留置权人仍享有优先受偿权。被查封、扣押物是季节性商品,鲜活、易腐烂以及其他不易长期保存的物品,人民法院可以责令当事人及时处理,由人民法院保存价款,必要时,可以由人民法院予以变卖,保存价款。对于当事人从事正常经营活动必须的财物,如需要采取保全措施,应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施,如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照,并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施,若由当事人负责保管的,其仍然可以以使用,但不得处分,若必要时,也可以查封或者扣押该项财产。

在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”,根据最高院的有关司法解释,应理解为:被申请人如有预期的收益或到期债权,人民法院可以通知有关单位予以协助,限制被申请人支出;如被申请人对第三人到期债权,人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿,该第三人要求清偿的,均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时,应该依法进行,严格按照法定的程序,不得滥用职权。

五、财产保全的程序

1、财产保全由利害关系人提出,申请人提供担保。诉中财产保全由当事人提出或法院依职权决定,法院可以责令申请人提供担保,申请人拒绝提供担保的,法院依法驳回其申请。申请人提供担保可以以自己的财产作为担保,也可以由第三人作为保证人提供担保。提供担保的具体数额,司法实践中要求与申请人申请保全的财产的数额相当,例如,冻结被申请人银行存款2万元,申请人就要向法院提交2万元作为担保。此2万元即可以是现金,也可以是与之相等值的固定资产。诉前财产保全,必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请。当事人申请诉前保全后没有在法定时间起诉的,因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的,由采取保全措施的人民法院管辖。

2、人民法院接到申请人的申请后,对诉前保全,必须在48小时内作出裁定。对诉中财产保全,情况紧急的也须在48小时内作出裁定,一般情形无明确限制。人民法院采取保全措施后,应当立即开始执行,以防止有关财产或标的物被处分或灭失的危险,有关单位有义务协助人民法院执行。人民法院对申请人申请经过审查,认为不符合财产保全条件的,应裁定驳回申请;认为符合财产保全条件的,又提供了担保的,必须裁定采取财产保全措施。

3、当事人不服人民法院财产保全裁定的,可以申请复议一次,复议期间不停止裁定的执行。

六、财产保全的解除和救济

1、诉前保全措施采取后,利害关系人在15日内未起诉的;被申请人向法院提供担保的;申请人在财产保全期间撤回申请,人民法院同意其撤回申请的;人民法院确认被申请人复议意见有理,而作出新裁定撤销原财产保全裁定的;被申请人依法履行了人民法院判决的义务,财产保全已没有意义。另外,在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月;六个月后,若当事人没有继续申请财产保全,原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请,或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全,人民法院应当发出解除保全的命令,解除保全是解除强制措施,因而解除令由法院派执行员执行。

2、当事人如果不服财产保全裁定,可依法采取救济措施,当事人可以申请复议一次,设置和允许复议的目的,在于纠正不当裁定,减少或者避免可能造成的损失,为了保障当事人依法行使申请复议权,我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定:“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定,可以申请复议,复议期间,不得停止裁定的执行”,申请复议的理由很多,诸如:①被申请人认为受理诉前保全法院无管辖权;②认为自己对被保全的权益无责任;③举证自己资信很好,勿需采取保全措施;④举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益,法院如认为合理,裁定变更原裁定保全的数量。⑤案外人对诉前保全提出异议。如裁定不当的,就做出新的裁定变更或撤销原裁定,此时财产保全即解除。那么何为解除?解除的条件是什么呢?解除即为去掉、消除之意,财产保全解除即为在法定条件下,解除对特定财产所采取的限制措施。当事人申请财产保全,造成被申请人损失的,当事人应当赔偿;法院依职权采取的,造成损失的,人民法院赔偿。受人民法院院长或者上级人民法院发现采取财产保全措施确有错误的,应当按照审判监督程序立即纠正。

七、申请财产保全错误的责任

财产保全制度是为了维护申请人的合法权益,同时也保护被申请人的正当权益。因此,如果保全申请人的申请错误,就应当承担相应的责任,这在法律上是对申请人和被申请人都是公平的。申请人申请错误的责任,一是因错误的保全使被申请人受损失的赔偿责任,二是因促使监督,由被申请人支出的全部费用的责任。财产保全中法院的责任,笔者认为法院在财产保全过程中有实体审查义务,申请人的财产保全是经过法院实体审查并审批的,并最终由法院作出裁定后对被申请人采取保全措施,没有法院的认可,仅有申请人的错误申请是不可能给被申请人造成损失的,法院应当在未尽到审查义务的情况下承担相应的责任。

综上所述,财产保全是我国民事诉讼中的一项重要的基本制度,对于维护利害关系人和当事人的合法权益,防范不良当事人恶意转移、隐匿、毁灭财产等诉讼欺诈行为的出现,保证法院裁判在诉讼实践中得到真正的实现,真正实现维护当事人的合法权益的目的,避免背离当事人诉讼目的的初衷,确保进行民事诉讼的实际效果具有重要的作用和实际意义。

参考文献资料:

1、王铁汉著:《关于财产保全若干法律思考》(《当代法学》,2001年第6期),第71页。

2、“中国法院网”

/flwk/show.php?file_id=122225#0

3、“法律图书馆”

/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

4、《国家司法考试辅导用书》,法律出版社,2007年修订版。